***、**确认劳动关系纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂12民终1600号

上诉人（原审原告）：***，女，1947年8月7日出生，壮族，住所地大化瑶族自治县。

上诉人（原审原告）：**，女，1977年7月3日出生，壮族，住所地大化瑶族自治县。

上诉人（原审原告）：蓝鸿俊，男，2000年9月15日出生，壮族，住所地大化瑶族自治县。

上诉人（原审原告）：蓝某1，男，2012年10月5日出生，壮族，住大化瑶族自治县。

法定代理人：**，系蓝某1母亲。

四上诉人共同委托诉讼代理人：韩东，大化瑶族自治县法律事务中心法律工作者。

被上诉人（原审被告）：大化弘源电力工程有限公司，住所地大化瑶族自治县大化镇文昌东路36号。统一社会信用代码：91451229554712368Y。

法定代表人：韦壮宝，该公司经理。

委托诉讼代理人：蒋铁生，广西铁义律师事务所律师。

上诉人***、**、蓝鸿俊、蓝某1（以下简称“***等四人”）因与被上诉人大化弘源电力工程有限公司（以下简称“弘源公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服大化瑶族自治县人民法院作出的（2020）桂1229民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***等四人上诉请求:1、依法撤销一审法院，改判确认蓝某2于2019年9月27日至2019年10月3日与被上诉人存在事实劳动关系；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一、一审法院认定以下事实错误。（一）判决书第8页倒数第9行至倒数第7行认定事实错误。1、本案没有任何证据证明“蓝某2、覃久等人知道被告承包此工程”，被告是一个企业，蓝某2、覃久等人是自然人，蓝某2、覃久于2019年5月与被告解除劳动关系后，没有与公司有任何联系，直到公司承包了涉案工程，其需要人员施工，知道蓝某2、覃久懂得干活，于是其安生部的负责人潘海重新叫他们去施工。2、蓝某2、覃久并没有以“覃久施工队”的名义承揽被告涉案工程项目。该案在仲裁及诉讼过程中覃久没有承认其是以覃久施工队的名义与被告承揽工程，也没有得到参与劳动的覃飞跃、蓝庆标、蓝庆乐的认可，所谓“覃久施工队”是被告安生部负责人自己命名的，且从止至终，并不存在蓝某2、覃久、覃飞跃、蓝庆标、蓝庆乐五人成立“覃久施工队”的任何有效证明或证据，“覃久施工队”并不存在。之所以被告在《任务单》中注明“覃久施工队”也仅仅是其为了便于管理施工人员所采取的措施而以。覃久在庭上否认其组织成立了“覃久施工队”，被上诉人自己命名的“覃久施工队”既没有依法登记营业执照，也没有取得电力施工资质或劳务分包资质，死者蓝某2生前也没有成立“覃久施工队”，也没有取得劳务分包的资质，覃飞跃、蓝庆标、蓝庆乐等三人更没有，也不曾参与所谓的“覃久施工队”施工过其他工程项目，只是在本案涉案工程施工时由覃久负责招集，或覃久同意，通过蓝某2招集。3、本案并不存在承揽案涉工程的事实，被上诉人与大化供电局签订承包合同，合同涉及面广，而覃久、蓝某2所施工的部分仅仅是被上诉人承包工程的极小一部分，覃久、蓝某2并无承揽电力工程施工的相关资质，两人也没有成立所谓的“覃久施工队”相关的企业，他们所提供是仅仅是按照被告安排的相关劳动，此不构成承揽，因为承揽电力工程必须要具备相应的资质，而且按照承揽关系，必须是承揽人凭自己的技术、设备为定作人提供相应的工作成果，不存在定作人来安排相应的工作，比如《任务单》上相应工作的安排及制度监督等等。（二）判决书第8页倒数第6行至第9页顺数第11行认定事实错误。1、不存在“覃久施工队”所有成员同意由覃久代表施工队与被告签订《任务单》，蓝某2、覃飞跃、蓝庆标、蓝庆乐直接前往工地开展工作的情形。签订《任务单》实际是被上诉人为便于管理而要求劳动者签订，覃久签订该任务单，只能证明其作为代班签订，他没有得到其他人的授权或同意，并不代表他与被上诉人之间所签订的承揽合同，因为被上诉人在签订之前也不知道覃久施工队共有几个人，所以就不存在覃久代表哪年人或哪几个人。2、《任务单》所约定的各项违反相关规定，应是无效的。按照《电力施工企业资质管理办法》的规定，电力施工应当具备相应的资质，被上诉人作为具有电力施工资质的企业，其承包业主的工程后，无权再行转包，更不应该将工程肢解成若干部分再转包给不具备电力施工资质的个人承包，因此，《任务单》自始无效。3、不存在“覃久施工队”内部约定在施工过程中需要开支运费、材料成本的，施工队成员谁有钱谁垫付等情形，因为被上诉人在开工之前没有将施工中所需的材料等运至工地，由覃久垫付，在日后结算时再行给付，并且以包干的形式算在约定的工程劳务费内，上诉人认为此举以“合法形式掩盖非法目的”，以便于被上诉人逃避法律责任。4、2019年5月以前覃久、蓝某2与被上诉人是存在劳动关系的，或是被上诉人通过劳务派遣的方式进行用工，劳动合同到期后覃久、蓝某2与之解除劳动关系，直至被上诉人再次与覃久、蓝某2等人建立劳动关系。一审直接认定覃久、蓝某2离开是错误的。二、一审适用法律错误。电力施工是高度危险的作业，电力施工企业在承包工程后不能将工程肢解转包给其他不具备相应资质的企业施工，更不能违法分包给个人施工。被上诉人明显违反相关法律规定，违法肢解并转包工程给自然人覃久，再由覃久招用劳动者，目的全是为规避法律责任或意图将责任推给覃久，其行为无视法律规定，更是对生命的极其漠视，对蓝某2等劳动者明显不公平。按照劳社部发（2005)12号文件精神，被上诉人作为承包的企业，应当对涉案工程所使用的农民工负有用人单位的主体责任。如果被上诉人认为其与蓝某2等人之间不存在劳动关系，应由其承担举证责任。蓝某2到被上诉人工地从事电力安装施工作为，其作为劳动者，受被上诉人相关管理，与被上诉人之间应当存在事实劳动关系，一审法院不予确认违反法律规定，其驳回诉请属明显适用法律错误。三、一审审理程序违法。一审时上诉人申请一审法院依职权调取大化供电局与弘源公司之间关于案涉工程的中标、合同等材料，一审调取之后未出示给双方当事人质证，证据未经质证即作为认定事实依据，程序违法。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院予以改判。

被上诉人弘源公司答辩称：一、覃久、死者蓝某2与弘源公司不存在事实和法律上的劳动关系。覃久、死者蓝某2并没有与弘源公司签订过任何的劳动合同，其不是弘源公司的职工，更不存在2019年5月其与弘源公司解除劳动关系的说法。相反的是，2018年，弘源公司曾与广西河池恒泰劳务有限公司签订了《劳务派遣合同》，死者蓝某2在同年与河池恒泰签订了《劳务派遣合同书》，至2019年5月期满。二、经过劳动仲裁庭审以及一审庭审，明确了弘源公司与覃久施工队的基本事实：1、弘源公司下属二层机构安生部（安全生产部）将《35KV古洞站IOKV百马线百马街上1号公变低压安全隐患治理项目》发包（或委派）给覃久施工队施工，并签有《任务单》。2、覃久施工队包括覃久、蓝某2、覃飞跃、蓝庆标、蓝庆乐5人，5人系合伙承包该项目，所有的施工费用均由施工队负责。工作帽、工作服及脚扣等工具、拉杆及挖坑费用，均是施工队5人统一采购、负责。3、蓝某2入住大化县人民医院后，医生建议家属让蓝某2住院或转院治疗，家属经过商议后，放弃对蓝某2的救治，将蓝某2接回家。蓝某2于晚上6:30左右离开医院，晚上9:10左右逝世。4、《任务单》的法律性质应认定为承包合同。《任务单》所载明的相关条款，例如第6条规定，施工方应购买投保其主要施工人员、管理人员养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险及人身意外险，施工方承担相应的保险费用。弘源公司为施工队人员购买工程险（意外险）。综上表明《任务单》符合承包合同的法律特征，不具有劳动合同的性质。三、劳动关系包括事实劳动关系和法律劳动关系，且对于是否存在劳动关系这一基础事实，应由主张劳动关系存在的一方当事人承担举证责任。上诉人诉称如果弘源公司认为其与蓝某2等人之间不存在劳动关系，应承担举证责任，弘源公司认为这方面的证据已经在仲裁庭审时充分体现了。上诉人认为本案存在劳动关系，且在仲裁庭审时申请证人出庭作证，但结合仲裁庭审的证人出庭作证、发问证人等环节，反而证明了本案并不存在劳动关系。第一、案涉工程发包（或委派）给覃久施工队施工，蓝某25人系合伙承包该项目，5人已形成稳定的合伙模式（工作帽、工作服、工具等设备由施工队统一采购），覃久是代表施工队在《任务单》上签字。蓝某2并不是覃久招用的劳动者，而是覃久的合伙人之一。第二、案涉工程是包干形式，扣除弘源公司提供的材料，承包费才10751元，且没有约定什么工资报酬、社会保险等，而是约定了违约责任。因此，弘源公司并不是蓝某2的用人单位。另外，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005)12号）并未规定具备用工主体资格的发包方与该组织或自然人招用的人员形成劳动关系。上诉人现在上诉时又说是覃久招聘蓝某2来做工的，纯属歪曲事实，望人民法院查明事实，根据相关法律法规，对上诉人实施相应的制裁和处罚。建议人民法院对上诉人的上诉请求驳回上诉、维持原判。

上诉人***等四人向一审法院起诉请求：1、判决蓝某2生前自2019年9月27日至2019年10月3日在“35KV古河站10KV百马线百马街上1号公变低压安全隐患治理项目”施工期间与被告大化弘源电力工程有限公司存在事实劳动关系；2、案件受理费由被告负担。

一审法院认定事实：被告经过招标投标程序中标“35KV古河站10KV百马线百马街上1号公变低压安全隐患治理项目”的施工承包权之后，与大化供电局签订《河池大化供电局2019年第一批10KV生产项目施工子合同》，承包了案涉工程项目的施工。蓝某2、覃久等人知道被告承包此工程后，于2019年9月27日以“覃久施工队”的名义向被告承揽案涉工程项目进行施工作业。因需要抓紧施工，“覃久施工队”所有成员同意由覃久代表施工队与被告签订《35KV古河站10KV百马线百马街上1号公变低压安全隐患治理项目任务单》（以下简称《任务单》），其他成员蓝某2、覃飞跃、蓝庆标、蓝庆乐直接前往工地开展工作。《任务单》对工程概况、工程期限、工程内容、承包范围、劳动报酬定价、工程质量、违约责任、工程不得再分包等事项进行明确约定。其中工程期限载明：“计划开工日期为2019年9月27日，计划竣工日期为2019年10月15日，工期为19天”；工程内容载明主要工程量为：“组立10米杆4根，使用1kV架空绝缘导线。”；承包方式载明：“包工部分包料（建筑基础部分及绑扎线包料）”；劳动报酬载明：“施工队承包费10751.37元”。签订《任务单》的当天，蓝某2及“覃久施工队”的其他成员五人就对承包的案涉项目进行施工作业。“覃久施工队”内部约定，在施工过程中需要开支运费、材料成本的，施工队成员谁有钱谁垫付，待工程竣工结算后，先扣除垫付的成本，剩余工程款由五人按各人实际出工的天数计算平均分配。2019年10月3日中午，蓝某2在“35KV古河站10KV百马线百马街上1号公变低压安全隐患治理项目”的电线杆上劳动作业过程中，突发脑出血疾病，在场人员立即爬杆把蓝某2救护下杆并送百马乡卫生院救治，当天14时07分转到大化瑶族自治县人民医院救治。该院诊断：1.脑出血意外因；2.脑疝形成。14时36分该医院CT检查报告：1.左侧丘脑一外囊区一半卵圆中心脑出血并破入脑室、脑疝形成；2.脑桥出血；3.胸部CT平扫未见异常。因病情恶化，蓝某2于当天21时许死亡。

另查明，蓝某2持有“高处安装、维护、拆除作业”及“高压电工作业”特种作业操作证。蓝某2、覃久等人员曾经在被告公司提供劳务，并安排在被告公司第五班组的劳动，2019年5月30日第五班组改散，蓝某2、覃久等人员离开被告公司。“覃久施工队”承揽案涉项目施工后，蓝某2通知蓝庆标到工地工作，承诺每天支付工资250元。

再查明，原告***、**、蓝鸿俊和蓝某1分别系蓝某2的母亲、配偶、儿子。

一审法院认为，本案的争议焦点为：蓝某2生前自2019年9月27日至2019年10月3日在“35KV古河站10KV百马线百马街上1号公变低压安全隐患治理项目”施工期间是否与被告存在事实劳动关系？

原告主张蓝某2生前自2019年9月27日至2019年10月3日在“35KV古河站10KV百马线百马街上1号公变低压安全隐患治理项目”施工期间与被告存在事实劳动关系，应当负有提供证据加以证明的责任。根据原告提供的证据,无法证明蓝某2生前在上述期间与被告存在事实劳动关系，原告对此应承担举证不能的不利后果。原告要求确认蓝某2生前在上述期间与被告存在事实劳动关系,缺乏事实依据,依法不予支持。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下:蓝某2生前自2019年9月27日至2019年10月3日在“35KV古河站10KV百马线百马街上1号公变低压安全隐患治理项目”施工期间与被告大化弘源电力工程有限公司不存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，由原告***、**、蓝鸿俊、蓝某1负担。

本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。

二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：蓝某2与弘源公司是否存在劳动关系。

本院认为，劳动关系从法律意义上讲，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，其基本特征是劳动者与用人单位之间存在人身依附、经济依赖及管理隶属性。判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从双方之间的具体用工情况是否符合建立劳动关系的相关法律特征来认定。原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，弘源公司承接案涉工程后与覃久签订《任务单》，约定由覃久施工队对案涉工程进行施工，工期是19天，劳动报酬即安装劳务承包费是10751.37元。蓝某2作为施工队一员参与施工，施工过程中自备工作服、工作帽、脚扣等工具。施工队内部约定扣除运费等成本后，承包费剩余款项由五人按各人实际出工的天数计算平均分配。在本案《任务单》签订之前，覃久、蓝某2曾以劳务派遣方式为弘源公司提供劳务至派遣期限届满。从弘源公司与蓝某2的用工方式来看，双方或是劳务派遣方式或是一次性劳务方式。弘源公司未与蓝某2签订劳动合同，未对蓝某2进行劳动管理，未发放工资给蓝某2，弘源公司的劳动纪律未约束蓝某2。***等四人未提供诸如工作证、工作牌或上岗证等能够证明蓝某2身份的相关证据，弘源公司与蓝某2之间并无建立劳动关系的合意。虽然资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，但该规定只是对劳动者合法权利的特殊救济，不能因此确定其与劳动者存在劳动关系。综上，***等四人主张蓝某2与弘源公司存在劳动关系无事实及法律依据，本院不予支持。

综上，***等四人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（***等四人已预交），由上诉人***、**、蓝鸿俊、蓝某1负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　祝　贺

审 判 员　　韦　媛

审 判 员　　张桂生

二〇二〇年八月六日

法官助理　　韦　浪

书 记 员　　韦愿虑