温州华晨建设有限公司、浙江以林机械有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省长兴县人民法院

民事判决书

（2021）浙0522民初5545号

原告（反诉被告）：温州华晨建设有限公司，住所地浙江省温州市瑞安市瑞安经济开发区开发区大道北侧。

法定代表人：许承文，公司执行董事。

委托诉讼代理人：林启练，瑞安市天平法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：许仙惠，公司员工。

被告（反诉原告）：浙江以林机械有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县李家巷镇青草坞工业走廊。

法定代表人：黄乃亨，公司执行董事。

委托诉讼代理人：周晓燕，北京大成（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘银丝，北京大成（宁波）律师事务所律师。

原告（反诉被告）温州华晨建设有限公司（以下简称华晨公司）诉被告（反诉原告）浙江以林机械有限公司（以下简称以林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本案的财保案号为（2020）浙0522财保338号。本案民诉前调案件的立案时间为2020年12月18日，后以林公司提起反诉，本院依法受理。在民诉前调案件中进行了工程造价的司法鉴定。本院于2021年9月26日立民初案件后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。华晨公司的委托诉讼代理人林启练、许仙惠及以林公司的委托诉讼代理人周晓燕第一次庭审系到庭参加诉讼，第二次庭审通过移动微法院开庭。本案现已审理终结。

华晨公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令以林公司给付工程款9037217.22元，并支付逾期利息（以9037217.22元为基数，按年利率12％从2020年7月30日起计算至实际履行完毕止，暂算至2020年11月29日，暂计逾期利息361488.69元）；2．请求判令华晨公司对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3．本案诉讼费用由以林公司承担。诉讼过程中，诉讼请求变更为“1．判令以林公司给付工程款4756999.32元【（鉴定确定造价＋鉴定争议造价＋鉴定未采纳的造价）×98％-以林公司已付工程款2484万元及垫付的资料员工资86760元】，并支付逾期利息（以4756999.32元为基数，按年利率12％从2020年7月30日起计算至以林公司实际履行完毕）；2．判令以林公司支付鉴定费228722元；3．判令以林公司返还第一年质保金302895.50元，并支付逾期利息（以302895.50元为基数，按年利率12％从2021年7月30日起计算至以林公司实际履行完毕止）；4．判令华晨公司对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5．本案诉讼费由以林公司承担。”事实和理由：2018年7月20日原被告签订《建设工程施工合同》，以林公司将其厂区内土建、安装等工程项目发包给华晨公司施工，合同约定：“合同总工程款为35167000元，工程款按进度按月付款至已完成工程量的85％；竣工验收合格后15天内支付至总工程价款的98％，剩余2％作为工程的质量保修金，第一年保修期满后15天内退还1％，第二年保修期满后退还1％．．．．．．发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：从应付之日起计算利息，利息按12％年利率计算．．．．．．”该合同签订后，原被告双方分别于2018年8月8日及2019年7月12日签订补充协议，合同总价款及工程款的支付周期进行了补充约定，但对最终支付工程款至98％，预留2％作为质量保修金还是按主合同约定履行。2020年7月14日该工程竣工验收合格，华晨公司经结算总工程款为34568589元，并于2020年9月14日将结算资料送达给以林公司，以林公司并未在约定时间答复。涉案工程造价已鉴定，鉴定争议造价（争议造价部分双方只是将其中的小部分作了甩项）及鉴定未采纳的造价（总包管理费和配套费按预算造价计算的款项70万元；钢材主材税款华晨公司实际支出的税点为13％税款为408850元；防火涂料按定额计算后与鉴定机构按建筑面积计算的差价170367.33元；钢结构鉴定机构审定的造价少于以林公司委托的第三方审计的造价，其中的差额810126元应计入工程造价）均应计入工程造价，以林公司已付工程款2484万元，华晨公司为维护自身合法权益，故诉至法院。

以林公司辩称，管理费和配合费华晨公司未举证且华晨公司要求支付管理费的项目不符合合同约定；认可鉴定确定造价，鉴定争议造价本来是华晨公司的合同范围，施工过程中双方作了联系单变更及甩项说明后争议造价不属于华晨公司的合同范围；已付工程款为2624元（华晨公司认可的2484万元＋双方有争议的100万元和40万元），应付工程款中同意华晨公司扣除以林公司垫付的资料员工资86760元；华晨公司主张的利息起算点不存在，双方约定最终审计15天内，双方至今未结算；鉴定费应由华晨公司承担，鉴定结果跟以林公司差不多，华晨公司起诉时鉴定初稿快出来了，双方如有争议应先协商，双方未协商；1％质保金时间已到；补充协议中未涉及逾期付款12％，应按银行同期同类贷款利率或LPR计算，补充协议约定“逾期付款追究由此引起的经济责任”视为对12％的变更。

以林公司向本院提出反诉请求：1．判令华晨公司支付逾期竣工违约金159500元；2．判令华晨公司赔偿因工期延误导致的损失489000元，其中额外支付监理费146000元、土建管理员工资100000元及后期工程钢材涨价遭受的损失243000元；3．判令华晨公司支付垫付的水电费351902.75元；4．判令华晨公司支付垫付的资料员费用86760元；5．判令华晨公司支付结算审核追加费268500元；6．判令华晨公司返还多支付的工程款27315.46元；7．判令华晨公司对生产车间工程防火涂料工程未施工部分返工重新施工；8．本案反诉费用由华晨公司承担。诉讼过程中诉讼请求变更为“1．判令华晨公司支付逾期竣工违约金159500元；2．判令华晨公司支付垫付的水电费300362.29元；3．判令华晨公司支付结算审核追加费231997.63元；4．判令华晨公司赔偿因本案支付的律师费200000元；5．判令华晨公司对生产车间防火涂料工程中的隐蔽工程未施工部分返工重新施工；6．本案反诉费用由华晨公司承担。”。事实和理由：2018年7月20日以林公司与华晨公司签订《建设工程施工合同》，2018年8月8日、2019年7月12日又签订《补充协议》，双方约定华晨公司承包以林公司厂区工程，工程完工时间为2019年8月30日，但实际至2020年7月14日涉案工程才竣工，工期延误长达319天，依据合同约定工期每延误一天支付违约金500元，则华晨公司应支付逾期竣工违约金159500元（500元×319天）。涉案工程施工过程中以林公司垫付了351902.75元水电费，依据双方2018年8月8日《施工补充协议》约定应由以林公司承担。涉案工程款为27461923元，扣除2％质保金后应付工程款为26912684.54元，以林公司已支付2694万元，华晨公司应返还工程款27315.46元。以林公司另外垫付了资料员费用86760元以及审核追加费268500元【（核减造价7106666元-送审价34568589元×5％）×5％】。防火涂料华晨公司表面涂了但隐蔽工程未涂应返工。

华晨公司辩称，2019年7月12日双方补充协议约定2019年8月30日完工，实际竣工时间为2020年7月14日，因以林公司导致工期延误：1．依据合同约定7天内应付的350万元，以林公司晚支付35天，工期中应扣除该35天（从2018年8月14日计算至支付完毕299万元的时间即2018年9月19日）；2．工程量变更增加工期49天（2018年8月31日五方对工程主体进行地基基槽验收，勘察单位和设计单位商讨由设计单位出具处理方案的联系单，2018年9月25日华晨公司向以林公司送达相关工作联系函催促该工作进展，综合楼基坑块石垫层联系单于2018年10日签发、水泥砖地模和垫层联系单于2018年12月12日签发，导致工期延误49天；3.2018年8月开始至2020年1月中、大雨及台风天气有174天；4．法定节假日有28天（2018年、2019国庆及2019年、2020年春节）；5．疫情原因从2020年1月22日到2020年3月10日有49天；6.2020年3月10日华晨公司将竣工资料移送以林公司，2020年3月15日以林公司申请甩项验收申请报告，但以林公司应完成部分一直未完成，直至2020年7月14日才竣工验收，因此3月10日至7月14日期间共计112天工期延误应由以林公司承担；7．附属工程双方约定30天，没有在主合同工期400天内。以上工期延误合计477天，超过了以林公司主张的300多天。对于以林公司主张的水电费无异议。反诉状中的送审价正确，因以林公司延期支付工程款才引起了本案诉讼。律师费与华晨公司无关，且双方合同未约定律师费承担。防火隐蔽工程华晨公司施工了大部分，只有一小部分未施工且双方口头约定未施工部分无需施工。

华晨公司为证明其本诉主张及反诉辩驳，向本院提交了以下证据材料：

A1．建设工程施工合同及2份补充协议；A2．竣工验收记录、报告、竣工报告；A3．结算资料及交接单；A4．工期延误情况说明及工期顺延48天的工作联系函、工程签证单；A5．会议纪要、甩项情况说明、地基基础验收会议纪要；A6．鉴定费支付凭证；A7．长兴历史天气；A8．退回100万元承兑汇票给以林公司袁建忠的快递信息及以林公司之前邮寄谌军的快递信息。

以林公司为证明其反诉主张及本诉辩驳，向本院提交了以下证据材料：

B1．工程造价咨询报告书；B2．审计对账纪要；B3．回复函、工程签证单、联系单；B4．邮件往来记录；B5．资料员及送审员工工资结算款委托支付说明、银行回单；B6．结算审核费追加费承诺书；B7．建设工程施工合同、补充协议、备案证；B8．截至2020年3月份的水电费支付凭证；B9．工程款付款清单、银行回单等凭证；B10．法律服务合同、律师费支付凭证及发票；B11．微信聊天记录；B12．综合楼楼梯间851涂料非华晨公司施工的工程联系单及建筑构造做法表；B13．生产车间防火涂料隐蔽部位未涂防火涂料的照片。

经华晨公司申请并经本院委托，浙江**域高宇项目管理有限公司出具《工程造价司法鉴定报告书》。

经华晨公司申请，鉴定人沈青出庭接受法庭询问。

上述证据材料，经庭审质证，对当事人无异议的证据本院予以确认，对当事人有异议的证据本院认定如下：A4、A7、A8、B8、B12、《工程造价司法鉴定报告书》及鉴定人陈述将在本院认为中予以阐述；B1以司法鉴定意见为准；B9中2019年1月14日以林公司支付李祖定的40万元因王华出具的借条未得到华晨公司的授权或追认，银行回单亦附言为借款，故该笔款项的关联性本院不予认定，2019年9月6日华晨公司项目部出具的100万元承兑汇票收款收据及B11将在本院认为中予以阐述；B10因双方未约定其关联性本院不予认定。

根据上述采信的证据以及当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：

2018年7月20日以林公司与华晨公司签订《建设工程施工合同》，约定以林公司将其厂区内土建、安装工程项目发包给华晨公司施工，计划开工日期为2018年8月1日、竣工日期为2020年9月5日，合同价为35167000元；除不可抗力情况、发包人和监理人原因及招标文件约定的情况外工期一般不顺延，每延误一天支付违约金500元，上限为合同价款的3％；合同签订后7个工作日内支付预付款10％；工程预验收的15天内支付应支付工程总完成量的98％，剩余2％作为工程的质量保修金，第一年保修期满后15天内退还1％，第二年保修期满后退还1％，发包人逾期支付的从应付之日起按12％年利率计算利息；发包人审批竣工付款申请单的期限为60天；因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，承包人可以向发包人发出通知，发包人收到后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担延误的工期；承包人认为有权延长工期的，应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内向监理人递交索赔意向通知书，否则丧失要求延长工期的权利。

2018年8月8日双方签订《建设工程施工补充协议》，约定合同暂定价28735217元；承包范围和内容包括图纸上的所有项目总承包（不含二次装修）及附属工程，如果甲方再行分包给其他单位施工，乙方将收取分包单位的分包工程总造价的10％作为管理费和配套费；水电费由华晨公司承担；施工工期400天，重大设计变更导致延误、人力不可抗拒因素等经甲方现场代表签证后工期可以相应顺延；工程开工后7日内甲方支付钢结构材料订金350万元；工程预验收的15天内应支付工程总造价的90％，竣工验收合格结算后的15天内支付全部工程款（除质量保修金，质量保修金从主合同），待保修期满后15天内退还。

2018年12月12日华晨公司向以林公司送达要求工期顺48天（因2018年9月25日致函给建设单位抄送监理单位关于综合楼设计调整，2018年8月31日五方主体地基基槽验收通过直到2018年10月19日浇筑垫层砼）的工程签证单。

2019年7月12日双方签订《浙江以林机械有限公司厂区工程补充协议》，约定钢结构部分主材价格按4510元／T（不含税）计入；若遇不可抗力、雨雪天等因素，工期顺延，管委会要求必须按照本协议制定的时间节点完工，若不能按时完成由违约方承担相应责任。

2019年6月17日华晨公司与以林公司确认综合楼墙面涂料由华晨公司自己施工。2020年3月16日双方签订《关于甩项验收的情况说明》，确认一至五楼地坪找平、房间内门窗、墙面涂料等进行甩项验收。

2020年3月20日华晨公司向以林公司委托的监理公司递交了以林公司生产车间工程及综合楼工程竣工报告（工程技术资料完整并符合要求），经监理公司评定合格。

经华晨公司委托以林公司垫付了资料员工资86760元。

2020年9月14日华晨公司向以林公司送达了工程结算书等资料。2020年10月12日华晨公司请以林公司及时安排中介机构进行审核，并向以林公司出具承诺书，承诺承担中介机构的结算审核追加费即（核减造价＋核增造价-送审造价×5％）×5％。2020年10月21日华晨公司收到以林公司要求补充审计资料的函件，2020年11月4日以林公司收到华晨公司补充的材料，2020年12月23日华晨公司与以林公司在以林公司委托的中介机构的安排下进行了现场勘验，2021年1月5日中介机构向华晨公司发送了工程造价初稿。

华晨公司施工期间以林公司支付水电费300362.29元，以林公司已支付工程款25840000元（其中的100万元承兑汇票以林公司按照华晨公司的要求开出后，由华晨公司项目部财务人员收取并开具了收据）。

涉案工程的实际开工日期为2018年8月7日，竣工验收日期为2020年7月14日。

以林公司厂区工程经华晨公司申请并经本院委托，2021年9月16日浙江**域高宇项目管理有限公司出具《工程造价司法鉴定报告书》，认定经鉴定总造价为28200207元、综合楼楼梯间851涂料争议造价36474元。华晨公司为此花费鉴定费228722元。

另查明，涉案生产车间防火涂料工程中的隐蔽工程部分华晨公司未施工完毕。

本院认为，以林公司将涉案工程发包给华晨公司施工，双方之间签订的《建设工程施工合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，双方均应严格履行。

涉案争议工程造价：综合楼楼梯间851涂料因施工过程中双方已确认综合楼墙面涂料由以林公司自己施工并将墙面涂料作为甩项验收，华晨公司辩称作为甩项验收的只有其中的一小部分但未提交证据，且华晨公司未提交证据证明争议造价为其已完工范围，综合楼楼梯间851涂料不应计入华晨公司的工程造价；分包工程总造价的10％的管理费和配套费因原被告双方均认可分包工程以林公司与分包单位尚未结算，待结算后华晨公司可另行起诉；钢结构主材税款因双方未约定按华晨公司实际支出计入工程造价，故差价部分应计入工程造价；防火涂料单价因双方有约定不应按定额计算，其差价不应计入工程造价；钢结构工程造价现无证据证明以林公司认可其委托的中介机构审定的造价，故应以鉴定造价为准。

关于以林公司支付的100万元承兑汇票。以林公司按照华晨公司的要求开出后，由华晨公司项目部财务人员收取，原被告双方对此均无异议，华晨公司认为该100万元承兑汇票未进入公司账户且以林公司明知华晨公司拒收华晨公司亦未在收据上盖公司公章该100万元承兑汇票不应计入已付款，因华晨公司对以林公司明知其拒收未提交充分证据且华晨公司项目部财务人员的收取行为属于职务行为，该笔款项应计入已付工程款。

涉案工程造价为28200207元。依据双方合同约定竣工验收合格结算后的15天内支付至98％，剩余2％作为工程的质量保修金，待保修期满后15天内退还1％，第二年保修期满后15天内退还1％。即华晨公司应在2021年9月31日前支付至27918204.93元（28200207元×99％），剩余1％质保金支付时间未到。扣除华晨公司已支付、代付的工程款25926760元（双方无异议的2484万元＋垫付的资料员工资86760元＋2019年9月6日的100万元承兑汇票），华晨公司尚需支付1991444.93元。

关于华晨公司主张欠付工程款利息，因以林公司未按约支付工程款，逾期则应支付利息，则以林公司应以1991444.93元为基数，按双方约定的年利率12％支付华晨公司自2021年10月1日起至生效判决确定履行之日止的利息。

关于结算审核追加费，因以林公司与其委托的中介机构尚未结算审计费，待其结算后以林公司可另行主张。

关于鉴定费，因以林公司欠付工程款且以林公司未按照双方约定的60日审核完成，本院按照送审价（34568589元）与鉴定造价（28200207元＋36474元）的比例酌定以林公司承担186828元、华晨公司承担41894元。

关于华晨公司主张的建设工程价款优先受偿权符合法律规定，本院予以支持。优先受偿的范围包括全部工程价款，但不包括逾期支付工程价款的利息。

关于以林公司主张的延误工期违约金。涉案工程实际开工日期为2018年8月7日，双方约定施工工期400天，则完工时间应为2019年9月10日，2020年3月20日华晨公司向以林公司委托的监理公司递交了施工生产车间工程及综合楼工程竣工报告（工程技术资料完整并符合要求）且经监理公司评定合格，且以林公司未提交证据证明其未拖延验收，则华晨公司的实际竣工时间为2020年3月20日，延误工期193天（从2019年9月11日计算至2020年3月20日），施工期间华晨公司因以林公司原因申请工期顺延的时间有48天，则因华晨公司原因导致延误工期的时间为145天（193天-48天），华晨公司主张的工期应顺延的其他情形因华晨公司未提出工期顺延申请依据双方合同约定丧失要求延长工期的权利。则华晨公司应支付以林公司延误工期违约金72500元（145天×500元／天）。

关于以林公司主张的水电费因华晨公司无异议，本院依法予以支持。

关于以林公司主张的律师费因双方无约定，且无事实与法律依据，本院不予支持。

关于以林公司主张的生产车间防火涂料工程中的隐蔽工程未施工部分返工重新施工，因华晨公司对隐蔽工程未施工部分无异议且华晨公司对未施工部分双方约定无需继续施工未提交证据，则华晨公司应就生产车间防火涂料工程隐蔽工程未施工部分继续施工。

据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第九条、第十条、第二十六条、第三十五条、第三十八条、第四十条、第四十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）浙江以林机械有限公司支付原告（反诉被告）温州华晨建设有限公司工程款1991444.93元及利息（以1991444.93元为基数，从2021年10月1日起按年利率12％计算利息损失至生效判决确定履行之日止），限于本判决生效后十日内付清；

二、原告（反诉被告）温州华晨建设有限公司的上述第一项工程款1991444.93元就浙江以林机械有限公司厂区工程折价或者拍卖的价款优先受偿；

三、被告（反诉原告）浙江以林机械有限公司支付原告（反诉被告）温州华晨建设有限公司鉴定费186828元，限于本判决生效后十日内付清；

四、原告（反诉被告）温州华晨建设有限公司支付被告（反诉原告）浙江以林机械有限公司延误工期违约金72500元、水电费300362.29元，合计372862.29元，限于本判决生效后十日内付清；

五、原告（反诉被告）温州华晨建设有限公司应就浙江以林机械有限公司厂区生产车间防火涂料工程隐蔽工程未施工部分继续施工，限于本判决生效后十日内履行；

六、驳回原告（反诉被告）温州华晨建设有限公司的其余诉讼请求；

七、驳回被告（反诉原告）浙江以林机械有限公司的其余反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费减半收取24411元、保全申请费5000元，合计29411元，由被告（反诉原告）浙江以林机械有限公司负担17114元，原告（反诉被告）温州华晨建设有限公司负担12297元；反诉案件受理费减半收取6360元，由被告（反诉原告）浙江以林机械有限公司负担2913元，原告（反诉被告）温州华晨建设有限公司负担3447元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。

审判员张周芳

二〇二一年十二月十四日

法官助理李成毅

书记员邵池