中国银行股份有限公司日照岚山支行、日照市城市建设投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁11民终655号

上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司日照岚山支行，住所地日照市岚山区岚山中路新天地财富中心，统一社会信用代码91371103868378980D。

主要负责人：戴伟平，行长。

委托代理人：高伟伟，山东舜铭律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：日照市城市建设投资集团有限公司，住所地日照市东港区青岛路779号，统一社会信用代码913711005509324515。

法定代表人：李伟，董事长。

委托诉讼代理人：周歆，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：时佰利，山东德衡（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：日照龙特建设工程有限公司，住所地日照市东港区204国道西、柳州路001幢101号，统一社会信用代码913711007939058457。

法定代表人：张传松，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘率，山东平正大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈明皓，山东平正大律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：日照利保植物蛋白有限公司，住所地日照市岚山区坪岚铁路北、临沂路西，统一社会信用代码91371103553359398R。

诉讼代表人：王友亭，日照利保植物蛋白有限公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：刘媛，山东齐鲁律师事务所律师,该管理人成员。

委托诉讼代理人：阚宇，山东齐鲁律师事务所实习律师,该管理人成员。

被上诉人（原审被告）：日照利保植物蛋白有限公司管理人，住所地日照市东港区北京路277号航贸中心B座14号楼。

主要负责人：王友亭，日照利保植物蛋白有限公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：刘媛，山东齐鲁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：阚宇，山东齐鲁律师事务所实习律师。

上诉人中国银行股份有限公司日照岚山支行（以下简称岚山中行）、日照市城市建设投资集团有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人日照龙特建设工程有限公司（以下简称龙特公司）、日照利保植物蛋白有限公司（以下简称利保公司）、日照利保植物蛋白有限公司管理人（以下简称利保公司管理人）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院(2018)鲁1103民初2991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

岚山中行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回龙特公司诉讼请求或将本案发回重审；2.诉讼费由龙特公司、利保公司负担。事实和理由：1.龙特公司对涉案工程拍卖价款享有的优先受偿权因其怠于行使而灭失。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。而发包人应当给付建设工程价款之日应当根据龙特公司与利保公司签订的《建设工程施工合同》中约定利保公司应支付龙特公司进度款而未支付进度款的时间节点进行确定，至迟不应超过《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定的合同解除之日。由于利保公司破产受理之日为2017年1月3日，因此合同解除之日即发包人应当给付建设工程价款之日不应超过同年3月3日。龙特公司行使优先受偿权的期限最迟不应超过同年9月3日。优先受偿权因龙特公司怠于行使而灭失，一审判决中认定其享有优先受偿权错误。2.工程造价评估程序不合法，岚山中行不予认可。涉案工程造价，系利保公司管理人单方委托山东鲁建工程项目管理有限公司（以下简称鲁建公司）所做的，应当依法委托第三方专业机构进行司法鉴定，并根据鉴定结果确认利保公司应支付龙特公司工程款数额。请求依法选择第三方专业机构进行司法鉴定。3.一审法院认定的龙特公司已完工工程款金额远大于二审法院在另案拍卖过程中对涉案工程评估确认的价值。岚山中行与山东恒隆粮油有限公司（以下简称恒隆公司）借款合同纠纷一案，二审法院已执行完毕并已结案【案号(2016)鲁11执152号】。在该执行案中，山东博来仕土地房地产评估有限公司日照分公司（以下简称博来仕公司）出具《利保公司国有建设用地土地使用权价格评估报告》，确认涉案1#平仓评估价值282.6万元、12#平仓评估价值273.33万元，一审判决认定1#平仓工程造价3737981.94元，12#平仓工程造价3696801.11元。远大于地上附着物实际价值。4.利保公司应支付龙特公司工程款数额，一审法院认定错误，应以另案二审法院执行过程中依法评估确认的1#、12#平仓价值为基数，扣减利保公司已支付工程款数额，1#平仓拍卖成交价格为282.6万元×0.8=226.08万元、12#平仓拍卖成交价格为273.33万元×0.8=218.664万元，利保公司已支付上述两平仓工程款共计531.54万元，无须再支付。5.二审法院(2016)鲁11执152号案件尚有拍卖余款5748202.41元，一审法院未扣减该拍卖余款，直接判决岚山中行返还拍卖所得价款2119383.05元错误。6.岚山中行不应承担返还责任。岚山中行仅是名义上的出借人，实际出借人为城投资公司。一审法院认定岚山中行与城投公司存在委托贷款合同关系，就因岚山中行以自己的名义对借款人提出仲裁并提出强制执行而判决岚山中行承担责任错误。岚山中行支取拍卖款后于2016年11月8日全额支付给城投公司。因此，岚山中行没有任何差额收益，判决岚山中行承担返还义务实属错误。综上，一审法院未对工程造价进行司法鉴定，并根据该鉴定意见计算未支付的工程款数额，错误理解适用相关司法解释支持龙特公司的优先受偿权，进而要求岚山中行承担返还拍卖所得价款错误。

龙特公司辩称，1.关于程序问题，岚山中行应当在判决书送达之日起15日内提起上诉。龙特公司在2019年8月底收到判决书，请求核实岚山中行收到裁判文书的日期，核实其上诉是否违反法定程序，如果违法，请求依法驳回。2.关于两次评估价的问题，没有任何争执的必要性。涉案两个平仓在资产评估总价中占8.42%的比例，按照这个比例行使优先受偿权，受偿的范围是岚山中行实得的拍卖价款，不论做多少次评估，由于适用的评估方式、评估定额的不同，评估总价会有差异，但是比例不会改变，一审判决对这一判项的认定十分精确。3.关于部分剩余款项在一审法院的问题，不是本案审理内容。人民法院审理的案件以诉讼请求为准，不应超越诉讼请求。龙特公司诉请岚山中行返还实际得到的拍卖款，该部分剩余款项不在本案受案范围内。4.行使优先受偿权时限问题。一审法院全部在用法律逻辑作出法律论证，使用司法解释进行法律适用，行使优先受偿权的起始时间为给付工程价款之日。本案建设工程未交付，工程价款未结算，付款日为龙特公司起诉之日，这一点明确。5.岚山中行、城投公司在拍卖过程中从未在厂区内张贴拍卖公告，其声称龙特公司没有在拍卖时提起优先受偿权，是其恶意规避导致。九民会议纪要的生效远在本案发生时间之后，不能适用该文件。

利保公司辩称，建设工程优先受偿权是承包人就建设工程折价后拍卖的价款优先受偿的权利，是工程变价款分配顺位上的优先权，涉案资产在执行过程中已执行完毕，已转移至买受人城投公司名下，利保公司并非拍卖价款的分配主体，也不是受偿主体，因此，承包人龙特公司就涉案资产拍卖的价款能否优先受偿与利保公司无关。

利保公司管理人辩称，1.建设工程优先受偿权是承包人就建设工程折价后拍卖的价款优先受偿的权利，是工程变价款分配顺位上的优先权，涉案资产在执行过程中已执行完毕，已转移至买受人城投公司名下，利保公司并非拍卖价款的分配主体，也不是受偿主体，因此，承包人龙特公司就涉案资产拍卖的价款能否优先受偿与利保公司无关。2.根据合同法相关规定，建设工程施工合同的当事人为发包人与承包人。本案利保公司管理人并非建设工程施工合同的当事人，根据破产法相关规定，管理人根据法律规定可以代表利保公司参加诉讼的法律程序，故而将管理人列为本案当事人没有法律依据。

城投公司辩称，一审法院认定事实清楚，岚山中行与城投公司之间法律关系系独立于本案之外的委托代理关系，应根据本案最终审理结果，由岚山中行与城投公司另行处理。

城投公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回龙特公司诉讼请求或将本案发回重审；2.诉讼费由龙特公司、利保公司负担。事实和理由：1.龙特公司对涉案工程拍卖价款享有的优先受偿权因其怠于行使而灭失。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。而发包人应当给付建设工程价款之日应当根据龙特公司与利保公司签订的《建设工程施工合同》中约定利保公司应支付龙特公司进度款而未支付进度款的时间节点进行确定，至迟不应超过《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定的合同解除之日。由于利保公司破产受理之日为2017年1月3日，因此合同解除之日即发包人应当给付建设工程价款之日至迟不应超过2017年3月3日。龙特公司行使优先受偿权的期限最迟不应超过同年9月3日。龙特公司提起诉讼的时间已经远远在2017年9月3日之后，优先受偿权由于龙特公司怠于行使而灭失，一审法院认定其享有优先权错误。2.工程造价评估程序不合法，城投公司不予认可。涉案工程款造价，系利保公司管理人单方委托鲁建公司所做的，应当依法委托第三方专业机构进行司法鉴定，并根据鉴定结果确认利保公司应付龙特公司工程款数额，否则本案计算应支付的工程款必然错误。请求二审法院依法选择第三方专业机构进行司法鉴定。3.一审法院认定的龙特公司已完工工程款金额远大于二审法院在另案拍卖过程中评估确认的价值。岚山中行与恒隆公司借款合同纠纷一案，二审法院已执行完毕并已结案【案号(2016)鲁11执152号】。在该执行案中，博来仕公司出具《利保公司国有建设用地土地使用权价格评估报告》，确认涉案1#平仓评估价值为282.6万元、12#平仓评估价值为273.33万元，一审判决认定的1#平仓工程造价为3737981.94元，12#平仓工厂造价为3696801.11元，远大于地上附着物实际价值。4.利保公司应支付龙特公司工程款数额，一审法院认定错误。应以另案二审法院执行过程中依法评估确认的1#、12#平仓价值为基数，扣减利保公司已支付工程款数额，1#平仓拍卖成交价格为282.6万元×0.8=226.08万元、12#平仓拍卖成交价格为273.33万元×0.8=218.664万元，利保公司已支付上述两平仓工程款共计531.54万元，无需再付。5.二审(2016)鲁11执152号案件尚有拍卖余款5748202.41元，一审法院未扣减该拍卖余款，直接判决岚山中行返还拍卖所得价款2119383.05元错误。6.根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）第110条规定，人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权，债权人申报债权后，对管理人编制的债权表记载有异议的可以根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条的规定提起债权确认之诉。一审法院不应受理本案，受理后应当予以驳回起诉。综上，一审法院未对工程造价依法鉴定，并根据该鉴定意见计算未支付的工程款数额，错误理解适用相关司法解释支持可通过时的优先受偿权，进而要求岚山中行承担返还拍卖所得价款，最终实质应是城投公司返还拍卖所得价款错误。

龙特公司辩称：两上诉人之间委托放款的法律关系不是本案的受案范围，如果两上诉人之间有其他的民事纠纷应当另案解决，不是本案审理焦点。

利保公司辩称，建设工程优先受偿权是承包人就建设工程折价后拍卖的价款优先受偿的权利，是工程变价款分配顺位上的优先权，涉案资产在执行过程中已执行完毕，已转移至买受人城投公司名下，利保公司并非拍卖价款的分配主体，也不是受偿主体，因此，承包人龙特公司就涉案资产拍卖的价款能否优先受偿与利保公司无关。

利保公司管理人辩称，同利保公司上述答辩意见。

岚山中行辩称，城投公司的上诉理由成立，应该驳回龙特公司的诉讼。同时城投公司与岚山中行之间是委托与被委托的关系，一审法院认定两者之间存在委托关系，但判决结果错误。涉案工程已拍卖完毕，拍卖时已进行评估，没有再重新评估的必要。因此，城投公司的上诉请求成立，请求驳回龙特公司的诉讼请求。

龙特公司向一审法院起诉请求：1.确认龙特公司在利保公司破产案件中的普通债权为209060.61元（其他包括办公楼未结工程款179713.41元、利息29347.2元）；2.确认龙特公司在利保公司破产案件中的优先债权为2640550.36元（其中包括利保公司院内1#平仓工程款152738.66元、利息14250.72元，12#平仓工程款2261557.83元、利息211003.35元）；3.确认龙特公司就涉案的1#平仓、12#平仓工程折价、拍卖、变卖所得价款享有在建工程优先受偿权；4.判令城投公司、岚山中行返还龙特公司涉案工程拍卖价款；5.判令利保公司管理人依法履行管理人职责、对1#、12#平仓违法拍卖并就拍卖价款对债权人个别清偿予以撤销，追回个别清偿款项，将追回的执行款支付给龙特公司。

一审法院认定事实：2012年5月12日，龙特公司与利保公司签订了《利保公司粮食保税仓储项目办公楼工程承揽合同》，约定办公楼工程总价为136万元，合同签订后付20%，即27.2万元，工程付款方式按照工程形象进度付款：基础完成后付款20%即27.2万元。主体完成后付工程款20%，即27.2万元，内外墙抹灰完成付工程款10%，即13.6万元，楼地面找平层完成付工程款10%即13.6万元，同时承包方提供税务发票给发包方。剩余20%款项即27.2万元，该款项等工程全部竣工验收合格后，无质量问题，再付总价款的15%即20.4万元，余款6.8万元，一年内无质量问题一次性付清。同时承包方提供相应的税务发票给发包方等等。2012年5月26日，龙特公司与利保公司签订《利保公司1#平仓工程承揽合同》，约定工程总价为582.7万元，合同签订后付10%，即58.27万元，工程付款方式按照工程形象进度付款：基础完成后付款20%即116.54万元；主体完成付工程款20%，即116.54万元；装修完成付工程款20%，即116.54万元，同时承包方提供税务发票给发包方。剩余30%款项174.81万，该款项等工程全部竣工验收合格后，无质量问题，再付总价款的10%即58.27万元，余款20%即116.54万元，一年内无质量问题一次付清。同时承包方提供相应的税务发票给发包方等等。2013年11月28日，龙特公司与利保公司签订《利保公司12#平仓工程承揽合同》，约定工程总价为582.7万元，合同签订后开工建设，工程付款方式按照工程进度付款：基础完成后付款10%即58.27万元，主体完成一半付款10%即58.27万元，主体完成付工程款10%即58.27万元，内外墙抹灰完成付10%，工程全部完成验收合格付工程款10%即58.27万元，……剩余50%款项291.35万元，该款项等工程全部竣工验收合格后，无质量问题，甲方分批，两年内付至45%，具体付款如下：自工程交付之日起半年内付10%，交付一年内付10%，交付一年半内付10%，交付两年内付15%，剩余5%为质保金，三年内如果不出现质量问题，质保到期后，一次性付清。施工期间，如果甲方未能按照合同约定拨付工程款，影响工程进度由甲方承担责任，并承担乙方已实际投入工程款的同期银行利息……工程交付后,如果甲方不能按合同约定付款,甲方需承担应付工程款的2倍同期银行存款利息等等。上述合同签订后，龙特公司按约施工。后上述办公楼工程已完工并交付使用，1#、12#平仓工程，龙特公司主张因利保公司拨款不及时而停工，工程未能完成施工。

2016年5月20日，二审法院因岚山中行与恒隆公司、山东昌华食品集团有限公司（以下简称昌华公司）、利保公司金融借款合同纠纷一案,作出（2016）鲁11执152号执行裁定书，查封被执行人昌华公司所有的土地证号为日东国用(2008)第1466证号项下土地使用权及地上附着物、被执行人利保公司所有的土地证号为日岚国用（2014）第001065证号项下土地使用权及地上附着物。执行过程中，二审法院分别委托日照凡杰不动产评估咨询有限公司、博莱仕公司对上述土地及地上附着物进行价值评估，经评估，利保公司日岚国用（2014）第001065号土地使用权总价为4238.07万元，利保公司房产及地上附属物市场价值为2363.20万元，其中1#厂房为349.39万元，2#厂房为166.10万元，3#厂房为166.10万元，4#厂房为130.65万元，5#厂房为325.21万元，6#厂房为154.61万元，7#厂房为134.35万元，8#厂房为328.93万元，9#厂房为273.33万元，10#厂房为282.60万元，上述厂房总价值为2311.27万元。同年9月28日，二审法院作出（2016）鲁11执152号之三执行裁定书，裁定拍卖昌华公司所有的土地证号为日东国用(2008)第1466证号项下土地及地上附着物、利保公司所有的土地证号为日岚国用（2014）第001065证号项下土地及地上附着物。同年9月29日，二审法院委托日照拍卖行有限责任公司及日照市正大拍卖有限公司为利保公司所有的土地证号为日岚国用（2014）第001065证号项下土地及地上附着物的拍卖机构，上述财产经过两次拍卖，第二次拍卖公告发布在2016年10月19日的《日照日报》上，同年11月3日，上述财产由城投公司以52820000元竞得，同年11月4日，二审法院作出（2016）鲁11执152号之四执行裁定书，裁定上述土地及地上附着物归买受人城投公司所有。涉案工程及土地的拍卖价款完成清偿后，余款5748202.41元由二审法院划至一审法院，并将申请执行人为中国建设银行股份有限公司日照岚山支行与恒隆公司、昌华公司、利保公司、山东昌华实业发展有限公司、日照阿掖山水产食品有限公司、山东佰顺实业有限公司、张爱华、张蓉、张莉的执行案件指定给一审法院管辖，该款项目前尚未进行分配。

2016年7月4日，利保公司向二审法院申请破产重整。同年7月25日，二审法院作出（2016）鲁11民破3号民事裁定书，申请人住所地及实际经营地址均位于日照市岚山区，为方便当事人诉讼和案件审理，裁定本案交由一审法院管辖。同年8月15日，利保公司向一审法院提交申请，要求撤回破产重整申请，当日，一审法院裁定予以准许。2017年1月3日，根据利保公司的申请，一审法院作出（2017）鲁1103民破1号民事裁定书，裁定受理利保公司的破产重整一案，指定北京德恒律师事务所律师担任利保公司管理人，并于同年2月25日在人民法院报上发布公告。同年4月11日，龙特公司向利保公司管理人申报债权，主张债务人应于2015年7月29日共向我公司支付11733300（总合同额×90%），截止债务人最后一笔付款日2016年2月4日，债务人共已支付2666400元，还欠9066900元。同年8月24日，一审法院作出（2017）鲁1103民破1、3、4号之四民事裁定书，裁定昌华公司、日照启顺贸易有限公司、浙江海宁巨铭投资合伙企业、朝阳恒基生物科技有限公司、大丰聚鑫金属再生有限公司和大丰正鑫金属再生有限公司与利保公司、山东昌华实业发展有限公司、恒隆公司合并重整。

龙特公司、利保公司、利保管理人、城投公司均认可本案中龙特公司所主张的1#平仓对应本院所调取的评估报告中的10#厂房，12#平仓对应评估报告中的9#厂房。

关于涉案工程的价款，利保公司管理人委托鲁建公司进行造价鉴定，经鉴定，办公楼工程造价为1419713.41元，1#平仓已完成工程造价为3737981.94元，12#平仓已完成工程造价为3696801.11元。对于办公楼的工程造价数额，龙特公司不持异议，对于1#、12#平仓工程款数额，龙特公司主张均遗漏三台塔吊的工程款。

关于利保公司已付工程款情况，其中办公楼工程自2012年10月12日至2016年9月13日已付工程款数额为1240000元，欠付工程款本金为179713.41元，利保公司管理人核准该欠付款利息按照中国人民银行同期贷款基准利率,自最后一次付款即2016年9月13日起算至利保公司被法院裁定受理破产之日2017年1月3日，计算利息为2420.22元。龙特公司对上述已付工程款及欠付工程款本金无异议，但主张上述欠付工程款利息应自2013年11月起算至2016年年底，利息共计

29347.2元。1#平仓工程，利保公司自2012年6月26日至2015年7月9日已付工程款为3732700元，欠付工程款为5281.94元，12#平仓工程自2014年4月28日至2017年1月24日已付工程款为1582700元，欠付工程款为2114101.11元，龙特公司对上述1#、12#平仓工程的已付工程款数额无异议，但主张欠付款项中均应各加上三台塔吊的费用147456.72元，即1#平仓应付款本金为152738.66元，2015年至2016年两年欠付利息共计为14250.52元，12#平仓应付款数额为2261557.83元，2015年至2016年两年欠付利息为211003.35元。

另查明，城投公司与岚山中行系委托贷款合同关系，即2015年3月30日，恒隆公司作为借款人，城投公司作为委托人，岚山中行作为受托人，城投公司将其自有资金5150万元委托给受托人岚山中行，由受托人向借款人恒隆公司代为发放贷款。三方还约定，委托贷款到期后借款人未能全部支付人民币伍仟壹佰伍拾万元贷款本息，借款人承诺由受托人直接处置借款人提供的日岚国用（2014）第001065号国有土地使用权证和日东国用（2008）第1466号国有土地使用证项下的土地使用权，用于优先偿还贷款本息。后因上述贷款到期未能偿还。岚山中行向日照仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年3月21日作出（2015）日促字第241号仲裁裁决书，裁决恒隆公司偿还岚山中行借款5150万元及相应利息，岚山中行在最高债权额

4387.01万元内对利保公司所有的日岚国用（2014）第001065证号项下的国有土有使用权享有优先受偿权等。

本案的争议焦点为：1.本案利保公司应支付给龙特公司的工程款数额如何认定；2.龙特公司对涉案1#、12#平仓工程的拍卖价款是否享有优先受偿权；3.城投公司、岚山中行应否向龙特公司返还涉案工程拍卖价款；4.利保公司管理人对涉案1#、12#平仓的拍卖价款的个别清偿应否予以撤销，追回该款项。

一审法院认为：关于焦点1.对于办公楼工程欠付工程款本金,龙特公司与利保公司均认可为179713.41元，双方对于利息的计算方式存在争议。对于起算时间，龙特公司主张应自2013年11月起算，但其并未提供证据证明该工程的竣工及交付时间，故其主张的利息起算点无事实及法律依据，不予支持。利保公司主张利息自2016年9月13日起，按照中国人民银行贷款同期同类贷款基准利率计算至2017年1月3日，不违反法律法规的规定，予以支持。对于1#平仓、12#平仓的未付工程款，龙特公司主张应增加三台塔吊的费用，但因龙特公司针对塔吊的费用未能提供合法有效的证据予以证实，不予支持。根据龙特公司与利保公司确认的该两项平仓的未付工程款共计应为

2119383.05元（5281.94元+2114101.11元），对于1#平仓欠付工程款的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条约定：当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。由于1#平仓工程中施工合同双方对工程垫资利息并无约定，故应当将应付工程进度款按照工程欠款处理，对于工程欠款利息，根据相关法律规定，建设工程没有交付的，也没有结算的，为当事人起诉之日起计算利息，但由于《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”，故龙特公司主张欠付工程款利息无法律依据，不予支持。对12#平仓工程，双方虽对垫资利息有约定，但龙特公司认可工程施工过程中未按照合同约定履行,按拨付款的进度进行的,而合同双方均未提交相关证据证明龙特公司施工进度及实际垫资的数额及时间，故在无证据证实的情况下,无法确定利息起算时间及计算基数,此外,利保公司最后一笔款项支付时间为2017年1月24日,而利息自破产申请受理日停止计算,故对12#平仓的利息,因证据不足,不予支持。故利保公司应支付给龙特公司的工程款为：办公楼工程款本金为179713.41元，利息为自2016年9月13日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2017年1月3日；1#、12#平仓工程款共计2119383.05元。

关于焦点2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。涉案工程虽未竣工，但利保公司已对该工程进行拍卖并对外清偿，应视为对龙特公司所完成工程质量的认可，故龙特公司有权就其所完成的涉案工程的拍卖价款主张优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。对于应付工程价款之日，《最高院建设工程施工合同司法解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据上述规定,涉案工程系在建工程,尚未完成交付,应付工程价款应为龙特公司起诉之日,即龙特公司主张优先受偿权也应自龙特公司起诉之日起算。故本案中，龙特公司主张建设工程优先受偿权于法有据，应当予以支持。

关于焦点3.岚山中行虽与城投公司存在委托贷款合同关系,但由于岚山中行以自己的名义对恒隆公司、利保公司提起仲裁,主张债权,并以自己的名义向法院申请强制执行,在执行过程中,涉案资产的拍卖款项也直接偿还给岚山中行,故岚山中行作为涉案工程拍卖价款的受偿主体，应当在涉案工程拍卖价款的受偿范围内对龙特公司承担返还拍卖价款的义务，其承担返还义务后可根据与城投公司之间的委托贷款合同向城投公司主张。案涉工程在执行款中所占数额，计算列表如下:

资产评估总价(土地及平仓)

66 012 700元

10#、9#厂房评估价5 559 300元

10#、9#在评估总价中占比8.42%

资产竞拍总价

5 282万元

剩余执行款

5 748 202.41元

执行款在拍卖总价中所占比例89.12%[(5 282万元－57 48 202.41元)/5 282万元]

10#、9#厂房在执行款中所占数额

3 963 562.09元

（5 282万元×8.42%×89.12%）

因9#、10#两个平仓欠付工程款数额为2119383.05元，故岚山中行作为涉案工程拍卖价款的受偿主体应向龙特公司返还涉案工程拍卖价款2119383.05元。

关于焦点4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。第十五条规定：债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。涉案工程系经基于生效仲裁裁决进入执行程序,被依法拍卖后而实现清偿，故龙特公司请求利保管理人撤销该债务清偿，不符合法律规定，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条、第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第十四条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、利保公司应给付龙特公司办公楼工程款179713.41元及利息（以179713.41元为基数，自2016年9月13日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2017年1月3日止）；二、利保公司应给付龙特公司1#、12#平仓工程款共计2119383.05元；三、龙特公司对1#、12#平仓工程的拍卖所得价款享有在建工程优先受偿权；四、岚山中行于判决生效之日起十日内返还龙特公司涉案1#、12#平仓工程拍卖所得价款2119383.05元(该款项为上述第二项所确定的工程款)；五、驳回龙特公司的其他诉讼请求。一审案件受理费29042元，由利保公司负担。

本院二审期间，岚山中行围绕上诉请求提交证据1.岚山中行与城投公司及恒隆公司签订的委托贷款合同、补充协议、城投公司账户明细各一份，以证明2015年4月8日城投公司委托岚山中行向恒隆公司发放借款5150万元，用于偿还恒隆公司于2014年9月26日所借城投公司本金及利息共计5150万元，该5150万元借款资金是由城投公司提供；根据合同约定，城投公司向岚山中行支付委托手续费6437.50元；岚山中行依法开展委托贷款业务，后果应由城投公司承担；因恒隆公司在岚山中行也有其他借款，根据补充协议约定，涉案抵押物拍卖款首先用于偿还城投公司，如有剩余岚山中行才享有优先受偿权，但剩余拍卖款被二审法院扣划到一审法院。证据2.利保公司与岚山中行签订的最高额抵押合同、他项权利证书及日照仲裁委裁决书各一份，以证明2015年3月26日，抵押人利保公司为借款人恒隆公司提供土地抵押担保，并办理了抵押登记手续。因当时土地登记部门不给城投公司等类似企业办理抵押登记手续，故登记抵押权人为岚山中行，这也是签订委托贷款合同的根本原因，因抵押权人登记为岚山中行，故仲裁时，城投公司又委托岚山中行以其自己名义申请仲裁，实际权利义务人均是城投公司。证据3.拍卖成交确认书、城投公司账户明细、贷款还款回单各一份，以证明因恒隆公司未能按时向城投公司偿还借款，2016年11月3日，二审法院依法拍卖了抵押人的土地。

2016年11月8日，岚山中行收到拍卖款56425116.59元后，当即付给城投公司，履行完毕全部委托义务；整个委托贷款业务，岚山中行仅收取委托手续费6437.50元，其他权利义务均由城投公司享有和承担。龙特公司质证称，证据全部是复印件，与龙特公司无关，真实性无法判断。利保公司对证据的真实性无异议，证明涉案资产已被强制执行且分配完毕。城投公司对岚山中行提交的证据真实性无异议，对证据1证明事项存在异议，城投公司与岚山中行存在委托关系，但岚山中行以自身名义对外开展贷款业务，根据合同的相对性，与恒隆公司之间存在合同关系的就是岚山中行，岚山中行接受城投公司委托也是基于可能就剩余拍卖款享受相关的财产性权利，并不是完全基于委托合同中受托发放贷款、收取手续费6437.5元，对证据2、3的证明事项无异议，证据3还证明该土地的拍卖以及偿还借款均经过二审法院合法拍卖程序，且偿还借款受益人为恒隆公司。

上述证据均与城投公司、利保公司有关，城投公司、利保公司对上述证据的真实性均无异议，本院予以采信。对各方当事人二审争议的事实，本院认定如下：城投公司提供资金5150万元，并委托岚山中行于2015年4月8日向恒隆公司发放贷款5150万元，恒隆公司当日偿还给之前所借城投公司款。利保公司以其享有的国有土地使用提供最高额抵押担保并办理了抵押登记，被担保最高债权额43870100元。2016年11月3日，该宗土地使用权及地上附着物被公开拍卖，城投公司竞得，拍卖成交额5282万元，佣金额1002560元，成交总额53822560元。同年11月8日，拍卖款被用于偿还恒隆公司向岚山中行所借上述贷款本息。同年11月16日，岚山中行向城投公司转款5700万元。

二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，龙特公司与利保公司之间的建设工程施工合同合法有效。合同签订后，龙特公司按约施工。办公楼已完工并交付使用，1#、12#平仓工程，龙特公司主张因利保公司拨款不及时，工程停工。2016年11月3日，利保公司因与岚山中行、恒隆公司借款担保合同纠纷案，其提供抵押担保的国有土地使用权连同龙特公司施工的1#、12#平仓工程被本院一起强制执行并拍卖，拍卖价款被用于清偿岚山中行债权。该案执行终结后，余款由本院划至一审法院，以清偿其他债权。2017年1月3日，一审法院裁定受理利保公司申请破产重整一案，同年4月11日，龙特公司向利保公司管理人申报债权，主张利保公司应付款

11733300元，已付款2666400元，尚欠款9066900元。龙特公司与利保公司确认1#、12#平仓在建工程欠付工程款

2119383.05元。一审法院确认龙特公司与利保公司之间的施工合同于同年3月3日解除，符合《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定。

二审当事人争议的焦点是：1.涉案1#、12#平仓在建工程已施工部分造价如何确定；2.龙特公司行使在建工程价款优先受偿权是否超过法定期间；3.另案执行拍卖余款5748202.41元是否应用于核减；4.岚山中行应否返还执行款项；5.本案是否应裁定驳回龙特公司起诉。

关于1#、12#平仓在建工程已施工部分造价如何确定问题。本院在执行岚山中行申请执行利保公司一案过程中，将1#、12#在建工程，与利保公司其他资产进行整体评估并公开拍卖，由城投公司竞得。后利保公司被一审法院裁定受理破产重整，其资产再次被整体评估，其中1#、12#平仓在建工程价值明显高于执行时评估价值。执行过程中对利保公司资产价值进行评估、拍卖，要考虑尽快将资产变现，实现资产流转，且该资产最终由城投公司竞得，岚山中行的债权也得以实现。利保公司破产重整过程中再次评估，不存在资产变现及债权实现的急迫性，目的是确保各类债权公平受偿，且破产管理人系由人民法院指定，评估并非利保公司单方委托，一审法院采信后一次的鉴定意见，认定办公楼工程造价1419713.41元、在建1#平仓已完工工程造价3737981.94元、12#平仓已完工工程造价

3696801.11元并无不当。岚山中行对此上诉请求重新鉴定，但未提供证据证明本案存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九规定的应予准许重新鉴定的法定情形，故本院不予准许。

关于龙特公司行使在建工程价款优先受偿权是否超过法定期间问题。龙特公司主张其于2014年9月1日向利保公司主张优先受偿权，于2017年3月20日向法院主张优先受偿权，但未提供有效证据证明其主张。利保公司因与岚山中行、恒隆公司借款担保合同纠纷案，其提供抵押担保的国有土地使用权连同在建工程被本院强制执行并拍卖，没有证据证明龙特公司知晓其施工的建设工程被一并拍卖，在执行程序中春瑞公司怠于行使建设工程价款优先受偿权。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，一审法院认定龙特公司与利保公司之间的施工合同自2017年3月3日解除正确。龙特公司虽于同年4月11日向利保公司管理人申报债权，但涉案工程在执行终结后，已不属于利保公司资产，龙特公司无法在破产重整程序中向利保公司管理人主张建设工程价款优先受偿权。龙特公司与利保公司及其管理人始终未就工程中途停工后的价款结算、给付数额和给付时间协商一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日为应付款之日。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。一审法院认定涉案建设工程剩余工程价款应付款时间为起诉之日，龙特公司行使建设工程价款优先受偿权自起诉之日起算，没有超过六个月法定期间，符合法律规定。岚山中行、城投公司上诉主张龙特公司自合同解除之日起六个月内未行使权利，已丧失建设工程价款优先受偿权，理由不能成立，本院不予支持。

关于另案执行拍卖余款5748202.41元是否应用于核减以及岚山中行应否返还2119383.05元问题。龙特公司对1#、12#平仓在建工程价款享有优先受偿权，1#、12#平仓在建工程价款经评估为5559300元，在评估总价中占比为8.42%。岚山中行取得拍卖价款为47071797.59万元，占拍卖价款比为89.12%。岚山中行取得的1#、12#平仓在建工程拍卖价款为龙特公司享有优先受偿权部分，龙特公司并未怠于行使在建工程价款优先受偿权，其主张优先受偿权并未超过法定期限。在龙特公司享有的优先受偿权被依法确定后，岚山中行继续占有1#、12#平仓在建工程拍卖价款已失去合法依据，应当予以返还。一审法院判决岚山中行返还款项元已经将执行拍卖余款考虑在内。且就执行拍卖余款5748202.41元，岚山中行仍可申请与其他债权人一起按比例受偿。

关于本案是否应裁定驳回龙特公司起诉问题。龙特公司已经依法向利保公司管理人申报债权，现其依法提起债权确认之诉并主张优先受偿权，符合《中华人民共和国企业破产法》第五十八条的规定。城投公司关于本案应裁定驳回龙特公司起诉的上诉理由亦不成立，本院不予支持。

综上所述，岚山中行、城投公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费58084元，由上诉人中国银行股份有限公司日照岚山支行、上诉人日照市城市建设投资集团有限公司各负担29042元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨荣国

审判员　　苗自富

审判员　　王林林

二〇二〇年六月二十九日

法官助理张锦秀

书记员裴凤文