日照市东港区日照街道东关南社区居民委员会、日照市东港区日照街道办事处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁民终1367号

上诉人（原审被告）：日照市东港区日照街道东关南社区居民委员会

法定代表人：时强，主任。

委托诉讼代理人：秦泗冰，日照东港华伟法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：日照市东港区日照街道办事处

法定代表人：秦伟，主任。

委托诉讼代理人：王新明，山东宝元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：日照市天宁建筑工程有限公司。

法定代表人：徐健，总经理。

委托诉讼代理人：李兆福，山东贤合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张守玲，山东贤合律师事务所律师。

上诉人日照市东港区日照街道东关南社区居民委员会（以下简称“东关南社区居委会”）、日照市东港区日照街道办事处（以下简称“日照街道办事处”）因与被上诉人日照市天宁建筑工程有限公司（以下简称“天宁建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院(2016)鲁11民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人日照街道办事处的委托诉讼代理人秦泗冰、上诉人东关南社区居委会的委托诉讼代理人王新明、被上诉人天宁建筑公司的委托诉讼代理人李兆福、张守玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东关南社区居委会上诉请求：1.撤销(2016)鲁11民初277号民事判决书；2.一审诉讼费用由被上诉人承担，二审诉讼费用由日照街道办事处与天宁建筑公司合理分担。事实和理由：一、被上诉人天宁建筑公司通过诉讼方式直接向上诉人东关南社区居委会主张涉案建筑工程河畔小区11#住宅楼的工程款利息无法律依据。天宁建筑公司不具备涉案河畔小区11#住宅楼诉讼主体资格。即使天宁建筑公司符合一定法定条件向东关南社区居委会主张建筑工程款,东关南社区居委会也只是在欠付工程价款范围内对被上诉人承担责任,但不对工程价款利息承担责任。二、一审支持被上诉人天宁建筑公司主张的非法承包涉案建筑工程河畔小区11#住宅楼的工程款利息4250640.10元,东关村小区4#、5#住宅楼的工程款利息12221598.84元,明显违反法律规定。这种违法裁判行为是把无效建设工程施工合同等同于有效建设工程施工合同,不仅于法无据,而且通过司法裁判行为公然鼓励和支持建筑工程市场的非法承包、转包、施工行为。三、一审法院委托日照市东港区农村商业银行核算涉案工程款利息不当。谁主张谁举证,被上诉人原审主张利息以及提出了计算方式,一审法院对合法的请求可以采信支持,不合法的可以不采信驳回,但是不能未经纠纷双方事先同意即委托一个金融单位给出具利息计算报告表且采用作定案的依据，这种委托于法无据。四、一审滥用自由裁量权偏袒被上诉人的无理诉求。五、一审不支持上诉人南社区居委会申请对涉案建筑工程4#、5#住宅楼的建筑造价依法评估确认是错误的。六、2015年4月23日的《工程造价咨询报告书》不能作证据使用。七、一审法院以《工程造价咨询报告书》确定的涉案4#、5#住宅楼建筑造价作为支持被上诉人主张建筑工程价款的依据,明显违法。

日照街道办事处上诉请求：驳回天宁建筑公司对日照街道办事处承担赔偿责任的诉讼请求。事实和理由：一审判决上诉人日照街道办事处对上诉人南社区居委会不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任,认定事实有误,适用法律不当。日照街道办事处不具备担保资格，其担保无效。日照街道办事处担保的是东关南社区居委会居委会借款及工程款结算，一审判决让日照街道办事处承担支付工程款及利息二分之一的赔偿责任，无事实根据。本案担保无效的过错在于被上诉人天宁建筑公司，无效担保已经超过了保证期间，根据担保法26条的规定，依法不承担担保责任。日照街道办事处作为保证人的保证期间应当从2011年3月28日开始，债权人未在保证期间要求承担保证责任的，保证人免除保证责任。因此，日照街道办事处依法不承担担保责任。

天宁建筑公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法：一、被上诉人系案涉建筑工程河畔小区11#住宅楼的实际承包人，有权通过诉讼方式向东关南社区居委会主张工程款因其违约而应承担的利息。二、东关南社区居委会上诉主张欠付被上诉人的系垫资利息而不是欠付工程款利息，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条承担利息，属于对事实认识和法律适用错误。三、被上诉人与东关南社区居委会签订的《工程款支付协议书》与《借款和工程款支付协议书》系双方的真实意思表示，合法、有效，一审判决据此支持被上诉人的利息请求，事实清楚、证据确凿。四、被上诉人不存在东关南社区居委会所说的建设工程司法解释第四条取得非法所得可被法院收缴的情形。五、“富润建审字（2015）35号”《工程造价咨询报告书》系由东关南社区居委会委托，经建设单位、施工单位和咨询单位三方会审签字并盖章认可的工程造价确认文件，该份报告确定的造价数额合法、有效，可以作为案涉4#、5#住宅楼造价确认的有效依据。六、原审判决认定日照街道作为担保人对东关南居委不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。日照街道办事处对债权予以担保的意思表示真实，在债务人没有依约付款之后，债权人天宁建筑公司多次向日照街道办事处主张予以协调，尽快支付款项，该点从一审当中办事处并没有进行期间时效的抗辩可以看出。根据有关法律规定，未在一审期间进行时效抗辩的，二审提出相应抗辩应不予支持。

天宁建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令被告东关南社区居委会支付原告工程款9084614.24元及利息（该利息应计算至本息全部付清之日，至2016年5月31日为23610370元），被告日照街道办事处对上述欠款及利息承担连带担保责任；2.被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，天宁建筑公司变更要求被告日照街道办事处对上述欠款及利息承担连带担保责任的诉讼请求为：要求被告日照街道办事处承担因担保无效而产生的赔偿责任。

一审认定事实，天宁建筑公司系自然人投资或控股的有限责任公司，于2009年1月3日取得建筑工程施工总承包贰级资质。

2008年8月6日，日照市东港区发展计划局下发东计投发《关于日照街道东关南社区居民委员会拆迁安置楼（二期）工程项目建设投资计划的通知》（【2008】47号文件），同意东关南社区居委会自筹资金在东关南路以东、福海路以南进行建设。原告主张通过招投标方式总承包河畔小区11#住宅楼土建、安装、装修工程，因其资质尚在升级审批中，2008年4月26日以日照市发达实业有限公司（以下简称“发达公司”）名义与天宁建筑公司签订《建设工程施工合同》，于2009年4月竣工，2010年9月11日交付，2012年10月24日验收合格，并进行了结算。

天宁建筑公司还主张其于2008年8月，通过东关南社区居委会邀请建设的方式，还承建了其4#、5#住宅楼，于2009年7月19日开工，2010年12月15日竣工，2010年11月6日交付。

对于涉案河畔小区11#住宅楼和4#、5#住宅楼的工程款结算及支付情况：

（一）原被告均主张被告已经付清涉案河畔小区11#住宅楼的工程款，具体付款情况如下：2008年5月13日付款8080元、同年5月26日付款43530元、同年6月30日付款10万元、同年7月1日付款14544元、同年7月16日付款19004元、同年10月26日用水电费抵工程款11952元、同年11月25日用水电费抵工程款9432元、2009年3月21日付款20万元、2011年12月12日付款10万元、2013年8月9日付款500万元、2014年1月13日付款894765元。以上共计6401307元。

（二）被告东关南社区居委会对原告天宁建筑公司依据《工程造价咨询报告书》（【2015】第35号）确定涉案4#、5#住宅楼的工程造价为25223884.41元有异议，但对原告天宁建筑公司主张的已支付工程款共计16139270元无异议，具体的付款情况如下：2009年3月29日付款1000万元、2013年8月19日用水电费抵工程款34035元、2014年1月13日付款4105235元（单据为500万元，其中结清河畔小区11#住宅楼余款894765元，实际支付4105235元）、2014年11月13日付款200万。

原告天宁建筑公司主张东关南社区居委会尚欠涉案4#、5#住宅楼的工程款9084614元（25223884.41-16139270），根据双方后期达成的付款协议还应支付相应的利息，日照街道办事处作为担保人应当与债务人东关南居委承担连带赔偿责任。

经一审法院向日照东港区农村商业银行股份有限公司工作人员调查，东港区信用社于2015年10月左右名称更改为日照东港区农村商业银行股份有限公司，该行对于公司贷款按照不同的贷款方式和信用评级对应不同的利率，贷款方式分为质押贷款、抵押贷款和保证贷款三种方式，贷款利率依次升高，贷款人的信用评级分为AAA级、AA级、A级、BBB以下四类（一年一评），贷款利率依次升高，贷款利率按照中国人民银行公布的同期同类基准贷款利率上浮0-100%等。

参照该银行公司类贷款利率的确定标准中的贷款方式和信用评级，一审法院酌定涉案工程欠款利率参照中国人民银行同期一年期贷款基准利率上浮60%计算。另外，根据山东富润工程造价咨询事务所有限责任公司就涉案三处住宅楼工程确认的工程总造价和各方当事人均认可的已支付工程款的时间和金额，以及《工程款结算支付协议书》和《借款及工程款支付协议书》中约定的利率倍数，经委托该行核算出自2008年9月1日至2014年11月12日的利息共计为16472238.94元，其中河畔小区11#住宅楼工程自2008年9月1日至2013年8月9日应支付的利息为4250640.10元；4#、5#住宅楼工程自2009年6月1日至2014年11月12日应支付的利息为12221598.84元。

以上事实有当事人陈述、建筑业企业资质证书、《关于日照街道东关南社区居民委员会拆迁安置楼（二期）工程项目建设投资计划的通知》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《河畔小区11#住宅楼移交书》、《竣工结算书》、《工程竣工验收监督检查表》、说明、《工程造价咨询报告书》、付款单据、《工程款结算支付协议书》、《责任确认书》、《借款及工程款支付协议书》、《对账单》、《收款收据》、《土地转让协议书》等证据在案佐证，一审法院均予以采信。

一审法院认为，对于案涉河畔小区11#住宅楼工程，虽然被告抗辩将其总承包给了发达公司，并提供了支付工程价款给发达公司的收款凭证，但根据原告提供的《中标通知书》原件、《建设工程施工合同》原件及发达公司出具的说明，能够认定原告和发达公司均认可原告借用发达公司的资质总承包了该工程，被告在后期与原告签订的《工程款结算支付协议书》、《对账单》、《土地转让协议书》等证据亦能证明被告对原告实际施工、进行结算的认可，故对被告关于原告无权主张案涉河畔小区11#住宅楼工程款权利的抗辩，不予采纳。

因原告系借用资质承揽案涉河畔小区11#住宅楼工程、在建设案涉4#、5#住宅楼工程过程中未经招标程序，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）、（三）项之规定，原告与被告东关南社区居委会之间不存在合法有效的建设工程施工合同，但山东富润工程造价咨询事务所有限责任公司先后出具的2011年11月21日《竣工结算书》、2015年4月23日《工程造价咨询报告书》系由被告东关南社区居委会委托、各方均签字并盖章认可的工程造价确认文件，原告在被告东关南社区居委会对2015年4月23日《工程造价咨询报告书》的形式瑕疵提出异议后，亦通过由山东富润工程造价咨询事务所有限责任公司出具说明、补正的方式进行了完善，原告与被告东关南社区居委会于2015年9月15日自愿签订的《对账单》亦对其所载明的工程造价进行了进一步确认，故2011年11月21日《竣工结算书》、2015年4月23日《工程造价咨询报告书》应作为案涉河畔小区11#住宅楼和4#、5#住宅楼工程造价确认的有效依据，予以采信，对于被告东关南社区居委会关于对涉案4#、5#住宅楼的工程造价进行评估的申请，因无必要性，不予准许。同时，原被告双方对于被告东关南社区居委会已经支付河畔小区11#住宅楼工程款6401307元、4#、5#住宅楼工程款16139270元均无异议，一审法院亦予以确认。2015年4月23日《工程造价咨询报告书》中明确载明了涉案4#、5#住宅楼工程于2010年12月15日竣工，该工程也已实际交付被告东关南社区居委会使用，故被告东关南社区居委会应支付涉案4#、5#住宅楼的工程欠款9084614元（25223884.41-16139270），故原告要求被告东关南社区居委会支付工程款9084614元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，原告与被告签订的《工程款结算支付协议书》和《借款及工程款支付协议书》第五条中关于案涉工程款的结算、支付及利息的约定，系各方真实意思表示，并且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，予以采信。

被告东关南社区居委会虽提供了其与原告在2009年7月10日签订的《土地转让协议书》用于证明当时已经约定了以该土地出让款抵顶工程款，但原告否认实际履行了该协议，从该协议约定的内容上看并未明确约定抵顶的具体工程款数额，从该协议形成时间上看，早于原被告签订的《工程款结算支付协议书》和《借款及工程款支付协议书》，并且在《工程款结算支付协议书》和《借款及工程款支付协议书》中原被告并未对该协议中约定的抵顶工程款一事进行确认，故在被告东关南社区居委会未提供该协议实际履行的证据的情况下，不能证明其关于以该土地出让款抵顶工程款的主张成立。故在被告不能举证证明未付款的过错在于原告的情况下，被告东关南社区居委会应当依据《工程款结算支付协议书》和《借款及工程款支付协议书》的相关约定支付利息。

原被告在《工程款结算支付协议书》中约定“利率按东港区信用社一年期贷款利率执行”，并未明确贷款的方式和贷款人的信用评级，并且贷款人的信用评级是一年一评，故原告主张按照协议签订时的固定利率计算利息不能成立，一审法院不予采信。参照该银行公司类贷款利率的确定标准中的贷款方式和信用评级，一审法院酌定利率参照中国人民银行同期一年期贷款基准利率上浮60%计算。经法院委托《工程款结算支付协议书》中约定的日照东港区农村商业银行股份有限公司核算，被告东关南社区居委会应支付河畔小区11#住宅楼工程2008年9月1日至2013年8月9日期间的利息为4250640.10元，被告东关南社区居委会应支付4#、5#住宅楼工程2009年6月1日至2014年11月12日期间的利息为12221598.84元，原被告双方均未提供反驳的证据，应予以确认，对于2014年11月12日至本判决指定的履行之日止的利息，应以9084614.41元为本金，按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率上浮60%的二倍计算，一审法院亦予以确认。

对于被告日照街道应承担的责任问题，根据《中华人民共和国担保法》第八条规定“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”,本案日照街道办事处不具备担保资格，其在本案中的担保行为无效，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，因协议三方均明知被告日照街道办事处不具担保资格，故债权人、担保人及债务人均对担保无效具有过错，根据上述最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，被告日照街道办事处仍应承担因担保无效而产生的赔偿责任。

综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国担保法》第八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，判决：一、被告日照市东港区日照街道东关南社区居民委员会于本判决生效后十日内支付原告日照市天宁建筑工程有限公司工程款9084614元；二、被告日照市东港区日照街道东关南社区居民委员会于本判决生效后十日内支付原告日照市天宁建筑工程有限公司涉案河畔小区11#住宅楼工程款利息4250640.10元；三、被告日照市东港区日照街道东关南社区居民委员会于本判决生效后十日内支付原告日照市天宁建筑工程有限公司涉案4#、5#住宅楼工程款截至2014年11月12日之前的利息为12221598.84元，对于2014年11月12日至本判决指定的履行之日止的利息，以9084614.41元为本金，按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率上浮60%的二倍计算；四、被告日照市东港区日照街道办事处对上述一、二、三项承担被告日照市东港区日照街道东关南社区居民委员会不能清偿部分二分之一的赔偿责任；五、驳回原告日照市天宁建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费205275元，由被告日照市东港区日照街道东关南社区居民委员会负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、一审判决确认的工程价款数额是否正确；二、一审判决东关南社区居委会支付工程款利息及数额是否正确；三、日照街道办事处应否承担因担保无效而产生的赔偿责任。

关于焦点一，东关南社区居委会主张天宁建筑公司借用发达公司的建筑资质，与其签订河畔小区11#住宅楼工程的合同，其已向发达公司全部支付了工程款，不再负有向天宁建筑公司支付工程款的义务。本院认为，发达公司出具说明认可天宁建筑公司借用发达公司的资质总承包了该工程，天宁建筑公司享有承包人的权利和义务。东关南社区居委会与天宁建筑公司签订的《工程款结算支付协议书》、《对账单》、《土地转让协议书》中认可天宁建筑公司对涉案工程进行实际施工，并与天宁建筑公司实际进行结算，因此，东关南社区居委会提出天宁建筑公司无权主张涉案河畔小区11#住宅楼的工程款的上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。2011年11月21日、2015年4月23日山东富润工程造价咨询事务所有限责任公司分别出具了《竣工结算书》和《工程造价咨询报告书》，一审法院依据《竣工结算书》和《工程造价咨询报告书》中对河畔小区11#住宅楼和4#、5#住宅楼工程造价的核定值，确认了涉案工程造价。东关南社区居委会主张《工程造价咨询报告书》不能作为证据使用。本院认为，东关南社区居委会委托鉴定机构出具《工程造价咨询报告书》，并且在《工程造价咨询报告书》中盖章签字予以确认，对于东关南社区居委会提出的异议，山东富润工程造价咨询事务所有限责任公司也出具了相关说明，东关南社区居委也未提交证据能够推翻该报告书的结论，因此该报告可以作为认定本案事实的证据。对于依据《竣工结算书》和《工程造价咨询报告书》确定的涉案工程造价，东关南社区居委会与天宁建筑公司在双方签订的《对账单》中进一步予以确认，一审判决据此确定的涉案工程款数额正确，本院予以确认。

关于焦点二，虽然东关南社区居委会与天宁建筑公司之间不存在合法有效的建设工程施工合同，但双方签订的《工程款结算支付协议书》和《借款及工程款支付协议书》中对于涉案工程款的结算、支付及利息进行了约定，上述约定系各方当事人真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，一审法院根据约定的内容委托日照东港区农村商业银行股份有限公司对涉案利息金额进行了核算,结合本案实际情况，在银行贷款利率浮动的范围内确定了利息上浮的比例并无不当，一审判决东关南社区居委会支付工程款利息及数额正确，本院予以支持。

关于焦点三，上诉人日照街道办事处提出其自身不具备担保资格，担保的范围只是东关南社区居委会的借款及工程款结算并非工程款及利息，并且本案担保无效的过错在于天宁建筑公司，不应承担担保责任的主张。《借款及工程款支付协议书》第七条中明确约定，为保证天宁建筑公司的资金安全，东关南社区居委会要求日照街道办事处做借款及工程款结算担保，如东关南社区居委会到期不能履行本协议，不论本协议效力如何，日照街道办事处一律承担连带清偿责任。由于协议中不仅对涉案工程中的借款，同时对于涉案工程款的支付及利息均作出了约定，日照街道办事处关于工程款及利息超出担保范围的上诉理由没有事实依据。此外，从协议关于不论效力如何的表述中，可以认定各方当事人明知日照街道办事处不具担保资格的情况下，均预见到该担保存在无效的可能，各方均对担保无效具有过错，日照街道办事处应承担由此产生的赔偿责任。上诉人日照街道办事处在庭审中提出无效担保已经超过了保证期间，天宁建筑公司未在保证期间要求其承担保证责任，应当免除其保证责任。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”的规定，由于上诉人日照街道办事处在此之前坚持认为其不具备担保资格，不应承担担保责任，从未提出过关于时效的抗辩，对此也未提交任何证据予以佐证，本院不予支持。一审判决认定日照街道办事处应承担因担保无效而产生的赔偿责任并无不当。

综上所述，上诉人东关南社区居委会、日照街道办事处的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费205275元，由日照市东港区日照街道东关南社区居民委员会、日照市东港区日照街道办事处负担。

本判决为终审判决。

审判长　曹　毅

审判员　岳彩林

审判员　张　磊

二〇一七年九月二十五日

书记员　王晓燕