湖南苏仙南方水泥有限公司桂阳分公司与桂阳诚鑫劳务有限责任公司、某某追偿权纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民事判决书

（2019）湘10民终3389号

上诉人（原审原告）：湖南苏仙南方水泥有限公司桂阳分公司。

主要负责人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，湖南湘达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，湖南湘达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：桂阳诚鑫劳务有限责任公司。

法定代表人：**，该公司总经理。

原审第三人：***，男，1975年4月8日生。

上诉人湖南苏仙南方水泥有限公司桂阳分公司（以下简称南方水泥桂阳分公司）因与被上诉人桂阳诚鑫劳务有限责任公司（以下简称诚鑫公司）、原审第三人***追偿权纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

南方水泥桂阳分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为南方水泥桂阳分公司在（2016）湘1021民初87号民事判决中承担连带责任的内部责任份额为0，诚鑫公司承担连带责任的内部责任份额为100%;2.撤销一审判决第二项，改判为由诚鑫公司返还南方水泥桂阳分公司垫付给***的各项损失及执行费共计233,535元；3.本案一、二审诉讼费由诚鑫公司负担。事实和理由：1.诚鑫公司对***患职业病且未得到工伤保险赔付具有过错，应对此承担全部责任：（1）诚鑫公司对***的工作岗位安排存在过错；（2）诚鑫公司系***的用人单位，应当承担***的保险责任；（3）诚鑫公司怠于向工伤保险机关申报***的工伤保险待遇，致使***不能享受工伤保险待遇，应当承担申报不能的法律后果。2.南方水泥桂阳分公司对***患职业病无过错，不应对此承担责任：（1）南方水泥桂阳分公司对***的工作岗位安排无过错；（2）南方水泥桂阳分公司办理了项目竣工环保验收手续，南方水泥桂阳分公司为***提供的劳务环境符合国家标准，南方水泥桂阳分公司对***患职业病无过错；（3）南方水泥桂阳分公司已按国家相关规定的要求履行了用工单位的劳动保护义务。3.《劳务承包安全协议》明确约定了劳务承包过程中的安全事故及一切职业病均由诚鑫公司承担，但一审判决认定本案未达到诚鑫公司负责一切职业病后果的条件，属认定事实错误。

诚鑫公司未作答辩。

***述称，一审判决正确。请求依法维持原判。

南方水泥桂阳分公司向一审法院起诉请求：1.确认南方水泥桂阳分公司在（2016）湘1021民初87号民事判决中承担连带责任的份额为0，诚鑫公司承担连带责任的份额为100%；2.判令诚鑫公司向南方水泥桂阳分公司偿还由南方水泥桂阳分公司代诚鑫公司支付给***的各项损失及伤残津贴共计230,379元；3.判令诚鑫公司向南方水泥桂阳分公司代诚鑫公司支付的案件执行费3156元；4.判令诚鑫公司向南方水泥桂阳分公司因累计垫付233,535元所产生的资金占用损失24,482元（自垫付之日起以年贷款利率6%的标准计算）；5.本案诉讼费由诚鑫公司负担。

一审法院认定事实：2012年9月1日，南方水泥桂阳分公司公司（甲方）与诚鑫公司（乙方）签订《包装、装车业务承包合同》，约定由乙方承担甲方包装水泥的包装、装车业务。双方约定按计件工资支付乙方的劳务费，乙方必须保证15名劳务派遣工驻厂，保证随时包装、装车业务。***于2011年5月与诚鑫公司签订了劳动合同，同年5月诚鑫公司派遣***至南方水泥桂阳分公司从事包装部车间装卸水泥。2014年4月30日，南方水泥桂阳分公司组织员工体检，***在体检中检查出患有双肺弥漫性病变。***于2014年5月8日至5月21日在郴州市第二人民医院住院治疗，2014年8月14日经郴州市疾病预防控制中心诊断为水泥尘肺二期，2015年3月2日，经郴州市人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年6月3日经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级。诚鑫公司为***购买了工伤保险。2015年11月24日，***向桂阳县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤待遇享受，桂阳县劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月4日作出桂劳仲案字（2015）34号仲裁裁决书，裁决：一、诚鑫公司支付***一次性伤残补助金71,379元；住院期间停工留薪福利工资42,000元，劳动能力鉴定费200元，住院期间的医疗费3929元，职业病诊断费500元，合计118,008元；二、***与诚鑫公司保留劳动关系。自2015年6月起，退出工作岗位，由诚鑫公司按月支付***伤残津贴每月2549.25元，至***达到退休年龄，办理退休手续，享受退休人员基本养老保险待遇为止；三、南方水泥桂阳分公司承担连带赔偿责任。南方水泥桂阳分公司及诚鑫公司均对该裁决不服，分别提起诉讼。法院审理后，就南方水泥桂阳分公司起诉的（2016）湘1021民初字29号案件作出民事判决：驳回南方水泥桂阳分公司的诉讼请求。就诚鑫公司起诉的（2016）湘1021民初字87号案件作出民事判决：一、诚鑫公司支付***一次性伤残补助金、停工留薪工资、医疗费、职业病诊断费、劳动能力鉴定费120,129元；二、诚鑫公司保留与***的劳动关系。自2015年6月起，***退出工作岗位，由诚鑫公司按月支付***伤残津贴为2625元，至***达到退休年龄，办理退休手续，享受退休人员基本养老保险待遇为止；三、南方水泥桂阳分公司对上述一、二项判决内容承担连带责任。南方水泥桂阳分公司及诚鑫公司均对一审判决不服，向湖南省郴州市中级人民法院提起上诉。经湖南省郴州市中级人民法院审理，对上述两案均维持原判。***遂申请强制执行，截至2019年1月11日，共申请执行南方水泥桂阳分公司及诚鑫公司支付各项费用共计230,379元。法院向南方水泥桂阳分公司及诚鑫公司下达相关《执行通知书》，并依法扣划南方水泥桂阳分公司银行存款233,535元（含执行费3156元），上述案件已执行完毕。另认定，2013年6月1日，南方水泥桂阳分公司（甲方）与诚鑫公司（乙方）签订《（对外）劳务承包安全协议》，劳务期限从2013年6月1日至2014年6月1日。合同第二条第三款约定：“乙方在劳务过程中的人身、财产因乙方违反国家安全法律法规和甲方的安全管理规章制度操作所发生的安全事故由乙方负全部责任。乙方要监督劳务人员按操作规程作业，并督促甲方遵守操作规程，对违章指挥、违章作业的行为乙方可拒绝执行。由于其它方违章作业造成乙方员工人身、财产损失由乙方负责协商解决，甲方负责配合”该条第六款还约定：“乙方必须落实劳务人员的劳保安全防护工作，穿戴配齐必备的劳保防护用品，严格遵守甲方的各项安全管理制度。”2014年7月1日，南方水泥桂阳分公司（甲方）与诚鑫公司（乙方）签订《（对外）劳务承包安全协议》，劳务期限从2014年7月1日至2015年6月30日。合同第二条第六款约定：“乙方必须落实劳务人员的劳保安全防护工作，穿戴配齐必备的劳保防护用品，合同期间必须遵守国家有关职业卫生及职业病防治的法律法规。严格遵守甲方的各项安全管理制度，因违反职业卫生及患职业病防治的法律法规所发生的一切职业病及后果由乙方承担。”

一审法院认为，本案的争议焦点如下：南方水泥桂阳分公司与诚鑫公司对***罹患职业病造成工伤应如何划分责任的问题。南方水泥桂阳分公司因全额支付***申请执行的标的款及执行费，要求划分双方责任份额并进行追偿，故本案系追偿权纠纷。首先，南方水泥桂阳分公司主张根据双方签订的多份《（对外）劳务承包安全协议》，用工期间发生的职业病及工伤均由诚鑫公司负担。但南方水泥桂阳分公司未向法院举证证明南方水泥桂阳分公司制定了安全管理制度并要求诚鑫公司及***予以遵守，也未举证证明***系因违反职业卫生及职业病防治的法律法规而患有职业病，未达到诚鑫公司负责一切职业病后果的条件，故南方水泥桂阳分公司应承担举证不利的后果，对南方水泥桂阳分公司的该项主张不予支持。其次，南方水泥桂阳分公司还主张提供了合理的用工环境并进行了必要的管理，对***发生工伤不存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。辅助性岗位是指为主营业务提供服务的非主营业务岗位。而***从事的水泥包装、装车业务属于南方水泥桂阳分公司的主营业务，不属于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。故南方水泥桂阳分公司并没有为***安排合理的临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，在本案中存在过错，对南方水泥桂阳分公司的该项主张不予支持。综合双方的过错程度，南方水泥桂阳分公司未依照派遣人员的工作性质安排合理的辅助性岗位并制定安全管理制度加强管理，诚鑫公司未及时发现派遣人员岗位安排问题也没有督促南方水泥桂阳分公司更换岗位并提请***加强防护，双方对***造成工伤具有同等的过错，故双方对***承担连带责任的内部份额应确定为各自承担50%的赔偿责任。南方水泥桂阳分公司已垫付的执行标的款共计230,379元，根据双方的内部责任划分，双方应各承担115,189.5元，故诚鑫公司应当返还南方水泥桂阳分公司垫付给***的各项损失共计115,189.5元。因双方均未积极履行对***在劳动争议案件中确认的义务，***申请强制执行产生的执行费3156元，应由双方按照内部责任各承担50%，故诚鑫公司应当返还南方水泥桂阳分公司垫付的执行费1578元。再次，南方水泥桂阳分公司诉请的因垫付执行标的款及执行费233,535元所产生的资金占用损失24,482元，因双方对***的各项损失系承担连带责任，故两者均有全额支付***各项损失的义务，全额支付后可另行根据内部责任划分予以追偿。故南方水泥桂阳分公司垫付***全部执行标的款及执行费系履行生效裁判文书中的义务，其诉请的资金占用费没有法律依据，不予支持。最后，南方水泥桂阳分公司另主张诚鑫公司怠于向工伤保险机关申报工伤保险待遇，致使***仍未享受工伤保险待遇。申报工伤保险待遇属于行政范畴，相关程序并非民事案件可以干涉，亦未举证证明诚鑫公司存在怠于向工伤保险机关申报工伤待遇的故意，故对南方水泥桂阳分公司该项主张不予支持。另外，诚鑫公司建议法院依职权将郴州市工伤保险服务中心追加为本案当事人的主张属于行政案件的范畴，不予支持。综上，一审法院对南方水泥桂阳分公司诉请的各项费用共计116,767.5元予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼>的解释》第九十条之规定，判决：“一、确认原告湖南苏仙南方水泥有限公司桂阳分公司在（2016）湘1021民初字87号案件中承担连带责任的内部责任份额为50%，被告桂阳诚鑫公司劳务有限公司承担连带责任的内部责任份额为50%；二、由被告桂阳诚鑫劳务有限责任公司返还原告湖南苏仙南方水泥有限公司桂阳分公司垫付给第三人***的各项损失及执行费共计116,767.5元，限于本判决发生法律效力后十日内履行完毕；三、驳回原告湖南苏仙南方水泥有限公司桂阳分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5250元，减半收取计2625元，由被告承担1313元，原告负担1312元。”

本院二审期间，南方水泥桂阳分公司提交下列证据：1.南方水泥桂阳分公司的《安全生产规章制度汇编》《员工安全手册》、2013年度《职业病防治计划及实施方案》，拟证明南方水泥桂阳分公司制定了一系列安全管理制度并要求诚鑫公司及***予以遵守；2.《员工手册》发放记录，拟证明诚鑫公司领取了南方水泥桂阳分公司的《员工安全手册》，知悉相关安全管理制度，诚鑫公司及***应遵守安全管理制度。***质证意见为：对南方水泥桂阳分公司提交的上述证据的真实性不认可，***没有看到过上述规章制度。诚鑫公司未对上述证据发表质证意见。

本院结合质证情况，审核认为：即使南方水泥桂阳分公司制定和公布了安全管理制度，但也不能证明***系因违反职业卫生及职业病防治的法律法规而患职业病，故对南方水泥桂阳分公司证明目的不予认可。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：南方水泥桂阳分公司与诚鑫公司对***罹患职业病应该如何承担责任。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，用工单位只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。辅助性岗位是指为主营业务提供的非主营业务岗位，应理解生产经营单位中的保安、保洁、炊事等后勤服务岗位。而***从事的水泥包装、装车业务属于南方水泥桂阳分公司的主营业务，不属于临时性、辅助性或替代性的工作岗位。南方水泥桂阳分公司没有为***安排合理的临时性、辅助性或替代性的工作岗位，因此，南方水泥桂阳分公司在本案中存在过错。关于南方水泥桂阳分公司称其办理了项目竣工和环保验收手续，为***提供的劳动环境符合国家标准，对***患职业病不存在过错，且南方水泥桂阳分公司与诚鑫公司签订的多份《（对外）劳务承包安全协议》约定：用工期间发生的职业病及工伤均由诚鑫公司负担，南方水泥桂阳分公司不应对***罹患职业病承担责任的问题。本院认为，南方水泥桂阳分公司未举证证明***系因违反职业卫生及职业病防治的法律法规而患职业病，应当承担举证不能的法律后果。关于南方水泥桂阳分公司提出诚鑫公司未为***申报工伤保险待遇，致使***不能享受工伤保险待遇，应当承担责任等问题。一审判决己作祥细评判,本院认可,不再赘述。因此,一审判决南方水泥桂阳分公司与诚鑫公司对***罹患职业病各承担50%的责任，并无不当。

综上所述，南方水泥桂阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2635元，由上诉人湖南苏仙南方水泥有限公司桂阳分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年十月八日

书记员***

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。