湖南苏仙南方水泥有限公司桂阳分公司与桂阳诚鑫劳务有限责任公司追偿权纠纷一审民事判决书

湖南省桂阳县人民法院

民事判决书

(2019)湘1021民初527号

原告：湖南苏仙南方水泥有限公司桂阳分公司,住所地湖南省桂阳县正和镇火田村***。

负责人：***，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，湖南湘达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，湖南湘达律师事务所律师。

被告：桂阳诚鑫劳务有限责任公司，住所地湖南省桂阳县龙潭街道欧阳海达到盛世明珠。

法定代表人：**，系公司总经理。

第三人：***，男，1975年4月8日生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。

原告湖南苏仙南方水泥有限公司桂阳分公司（以下简称南方水泥公司）与被告桂阳诚鑫劳务有限责任公司（以下简称诚鑫公司）、第三人***追偿权纠纷一案，本院于2019年3月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告南方水泥公司的委托诉讼代理人***，被告诚鑫公司的法定代表人**到庭参加诉讼，第三人***经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告南方水泥公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告在（2016）湘1021民初字第87号判决书第三项判决中承担连带责任的份额为0，被告承担连带责任的份额为100%；2.判令被告向原告偿还由原告代被告支付给第三人的各项损失及伤残津贴共计230379元；3.判令被告向原告偿还由原告代被告支付的案件执行费3156元；4.判令被告向原告支付因累计垫付233535元所产生的资金占用损失24482元（自垫付之日起以年贷款利率6%的标准计算）；5.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年9月1日，南方水泥公司于被告签订了《包装、装车业务承包合同》，约定由被告承担南方水泥公司的水泥包装、装车业务。同时，双方签订《劳务承包安全协议》，协议第二条第三款及第六款约定，劳务承包过程中的安全事故及一切职业病均由被告负责承担。合同签订后，被告派遣第三人***至原告公司担任包装部车间装卸水泥工。2014年，第三人***被诊断为水泥尘肺二期，经认定为工伤。***为主张工伤保险待遇，向桂阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该案经劳动仲裁、一审、二审程序，最终判决被告支付***一次性伤残补助金、停工留薪工资、医疗费、职业病诊断费、劳动能力鉴定费120129元；被告保留与第三人***的劳动关系，第三人退出工作岗位；南方水泥公司对此承担连带责任。判决生效后，被告并未按照生效判决履行相关权利义务。因第三人***申请强制执行，截止今日，南方水泥公司已经代被告向第三人***支付各项损失及伤残津贴共计230379元，支付案件执行费3156。被告作为***的用人单位，应承担工伤保险责任，而原告对***职业病的造成不存在过错。因被告怠于向工伤保险机关申报工伤保险待遇，致使***仍未享受工伤保险待遇。根据双方的《劳务承包安全协议》，劳务承包过程中的安全及一切职业病均由被告公司负责。被告拒不履行义务致使南方水泥公司承担相关责任，侵害了原告的合法权益，原告有权向被告全额追偿，请法院判如所诉。

被告诚鑫公司辩称：1、双方之间2012年9月1日签订的《包装、装车业务承包合同》、《（对外）劳务承包安全协议》，没有约定发生工伤事故、职业病由被告承担，双方没有约定就应当按法定处理，双方的约定也不能免除用工单位依法应当履行的义务。本案第三人***之所以会患上矽肺病，与原告的劳动环境、劳动保护、尘肺控制不达标有直接的因果关系。原告也没有按照“职业病防治法”的规定履行义务，依法应承担90%以上的责任。被告未及时督促，存在管理上的责任，但这种责任与***患病没有法律上的因果关系，故被告即使承担责任也不能超过10%。2、被告依法为第三人***参保了工伤保险，其被鉴定为工伤四级，依法可以向郴州市工伤保险服务中心主张权利，现在已生效的行政判决书也认定第三人***应当享受工伤保险待遇，被告愿意申请强制执行要求郴州市工伤保险服务中心依法依规对***发放工伤保险待遇。因此，为解决本案的纠纷，避免审判资源的浪费，法院应依职权将郴州市工伤保险服务中心追加为本案的当事人参加诉讼。

第三人未作陈述。

本院经审理认证如下：对于当事人无争议的证据，即原告提交的《湖南苏仙南方水泥有限公司与湖南桂阳南方水泥有限公司合并协议》、合并公告、《关于做好湖南苏仙南方水泥有限公司等四家企业“压减”工作的通知》、（2016）湘1021民初87号民事判决书复印件、（2017）湘1021执174号执行通知书及执行裁定书复印件、（2017）湘1021执恢260号执行通知书及执行复印件、（2019）湘1021执29号执行通知书及执行裁定书复印件、法院划扣的银行流水及相关证明复印件，本院予以采信。对当事人存在争议的证据，本院认证如下：1、原告提交的2013年6月1日原、被告签订的《包装、装车业务承包合同》复印件及《（对外）劳务承包安全协议》复印件、2014年7月1日原、被告签订的《（对外）劳务承包安全协议》复印件并未明确约定发生工伤即由诚鑫公司承担责任，即使有此约定，也只能在用人单位履行必要的管理职责、提供安全的工作环境、合理安排劳务派遣人员岗位后，才能确定用人单位对发生工伤不存在过错，故对原告的证明方向不予采信。原告提交的《桂阳县环境监测站监测报告》、《职业病危害因素监测与评价报告书》、《作业场所职业病危害申报回执》复印件不足以弥补原告将第三人安排在非临时性、辅助性或者替代性工作岗位的过错，故本院对该证据的证明方向不予采信；2、被告提交的原、被告于2012年9月1日签订的《包装、装车业务承包合同》复印件及《（对外）劳务承包安全协议》复印件可证明此时间段内原、被告并未明确约定发生工伤由被告承担责任，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2012年9月1日，南方水泥公司(甲方)与诚鑫公司(乙方)签订《包装、装车业务承包合同》,约定由乙方承担甲方包装水泥的包装、装车业务。双方约定按计件工资支付乙方的劳务费,乙方必须保证15名劳务派遣工驻厂,保证随时包装、装车业务。***于2011年5月与诚鑫公司签订了劳动合同,同年5月诚鑫公司派遣***至南方水泥公司从事包装部车间装卸水泥工人。2014年4月30日,南方水泥公司组织员工体检,***在体检中检查出患有双肺弥漫××变。***于2014年5月8日至5月21日在郴州市第二人民医院住院治疗,2014年8月14日经郴州市疾病预防控制中心诊断为水泥尘肺二期,2015年3月2日,经郴州市人力资源和社会保障局认定为工伤,2015年6月3日经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级。诚鑫公司为***购买了工伤保险。2015年11月24日,***向桂阳县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤待遇享受,桂阳县劳动人事争议仲裁委员会2016年1月4日作出桂劳仲案字(2015)34号仲裁裁决书,裁决:一、诚鑫公司支付***一次性伤残补助金71379元;住院期间停工留薪福利工资42000元,劳动能力鉴定费200元,住院期间的医疗费3929元,职业病诊断费500元,合计118008元;二、***与诚鑫公司保留劳动关系。自2015年6月起,退出工作岗位,由诚鑫公司按月支付***伤残津贴每月2549.25元,至***达到退休年龄,办理退休手续,享受退休人员基本养老保险待遇为止;三、南方水泥公司承担连带赔偿责任。南方水泥公司及诚鑫公司均对该裁决不服,分别向本院提起诉讼。本院审理后，就南方水泥公司起诉的（2016）湘1021民初字第29号案件作出民事判决：驳回原告湖南桂阳南方水泥有限公司的诉讼请求。就诚鑫公司起诉的（2016）湘1021民初字第87号作出民事判决：一、诚鑫公司支付***一次性伤残补助金、停工留薪工资、医疗费，职业病诊断费，劳动能力鉴定费120129元；二、诚鑫公司保留与***的劳动关系。自2015年6月起，***退出工作岗位，由诚鑫公司按月支付***伤残津贴为2625元，至***达到退休年龄，办理退休手续，享受退休人员基本养老保险待遇为止；三、南方水泥公司对上述第一、二项判决内容承担连带责任。南方水泥公司及诚鑫公司均对本院一审判决不服，向郴州市中级人民法院提起上诉。经郴州市中级人民法院审理，对上述两案均维持原判。***遂向本院申请强制执行，截至2019年1月11日，共申请执行南方水泥公司及诚鑫公司支付各项费用共计230379元。本院向南方水泥公司及诚鑫公司下达相关《执行通知书》，并依法强制划扣原告南方水泥公司银行存款233535元（含执行费3156元），上述案件已执行完毕。

另查明，2013年6月1日，南方水泥公司(甲方)与诚鑫公司(乙方)签订《（对外）劳务承包安全协议》，劳务期限从2013年6月1日至2014年6月1日止。合同第二条第三款约定：“乙方在劳务过程中的人身、财产因乙方违反国家安全法律法规和甲方的安全管理规章制度违章操作所发生的安全事故乙方负全部责任。乙方要监督劳务人员按操作规程作业，并督促甲方遵守操作规程，对违章指挥、违章作业的行为乙方可拒绝执行。由于其它方违章作业造成乙方员工人身、财产损失由乙方负责协商解决，甲方负责配合。”该条第六款还约定：“乙方必须落实劳务人员的劳保安全防护工作，穿戴配齐必备的劳保防护用品，严格遵守甲方的各项安全管理制度。”2014年7月1日，南方水泥公司(甲方)与诚鑫公司(乙方)签订《（对外）劳务承包安全协议》，劳务期限从2014年7月1日至2015年6月30日止。合同第二条第六款约定：“乙方必须落实劳务人员的劳保安全防护工作，穿戴配齐必备的劳保防护用品，合同期间必须遵守国家有关职业卫生及职业病防治的法律法规。严格遵守甲方的各项安全管理制度，因违反职业卫生及职业病防治的法律法规所发生的一切职业病及后果由乙方承担。”

本院认为，本案的争议焦点如下：南方水泥公司与诚鑫公司对***罹患职业病造成工伤应如何划分责任的问题。原告南方水泥公司因全额支付***申请执行的标的款及执行费，要求划分原、被告责任份额并进行追偿，故本案系追偿权纠纷。首先，原告主张根据双方签订的多份《（对外）劳务承包安全协议》，用工期间发生的职业病及工伤均由被告负担。但原告未向本院举证证明南方水泥公司制定了安全管理制度并要求被告及第三人予以遵守，也未向本院举证证明***系因违反职业卫生及职业病防治的法律法规而患有职业病，未达到被告负责一切职业病后果的条件，故原告应承担举证不利的后果，本院对原告的该项主张不予支持。其次，原告还主张提供了合理的用工环境并进行了必要的管理，对***发生工伤不存在过错。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。辅助性岗位是指为主营业务提供服务的非主营业务岗位，应理解生产经营单位中的保安、保洁、炊事等后勤服务岗位。但因***从事的水泥包装、装车业务属于南方水泥公司的主营业务，不属于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。故南方水泥公司并没有为***安排合理的临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，在本案中存在过错，故本院对原告的该项主张不予支持。综合原、被告的过错程度，原告未依照派遣人员的工作性质安排合理的辅助性岗位并制定安全管理制度加强管理，被告未及时发现派遣人员岗位安排问题也没有督促原告更换岗位并提请第三人加强防护，双方对***造成工伤具有同等的过错，故原、被告对***承担连带责任的内部份额应确定为各自承担50%的赔偿责任。原告已垫付的执行标的款共计230379元，根据双方的内部责任划分，原、被告应各承担115189.5元，故被告应当返还原告垫付给第三人的各项损失共计115189.5元。因原、被告均未积极履行对第三人***在劳动争议案件中确认的义务，***向本院申请强制执行产生的执行费3156元，应由两被告按照内部责任各承担50%，故被告应当返还原告垫付的执行费1578元。再次，原告诉请的因垫付执行标的款及执行费233535元所产生的资金占用损失24482元，因原、被告对第三人***的各项损失系承担连带责任，故两者均有全额支付第三人各项损失的义务，全额支付后可另行根据内部责任划分予以追偿。故原告垫付第三人全部执行标的及执行费系履行生效裁判文书中的义务，其诉请的资金占用费没有法律依据，本院不予支持。最后，原告另主张被告怠于向工伤保险机关申报工伤保险待遇，致使***仍未享受工伤保险待遇。申报工伤保险待遇属于行政范畴，相关程序并非民事案件可以干涉，原告亦未举证证明被告存在怠于向工伤保险机关申报工伤待遇的故意，故本院对原告该项主张不予支持。另外，被告建议本院依职权将郴州市工伤保险服务中心追加为本案当事人的主张属于行政案件的范畴，本院不予支持。

综上，本院对原告诉请的各项费用共计116767.5元予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、确认原告湖南苏仙南方水泥有限公司桂阳分公司在（2016）湘1021民初字第87号案件中承担连带责任的内部责任份额为50%，被告桂阳诚鑫劳务有限责任公司承担连带责任的内部责任份额为50%；

二、由被告桂阳诚鑫劳务有限责任公司返还原告湖南苏仙南方水泥有限公司桂阳分公司垫付给第三人***的各项损失及执行费共计116767.5元，限于本判决书发生法律效力后十日内履行完毕；

三、驳回原告湖南苏仙南方水泥有限公司桂阳分公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5250元，减半收取计2625元，由被告承担1313元，原告负担1312元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审判员***

二〇一九年四月十六日

法官助理曹晶

书记员****

附相关法律条文：

1、《中华人民共和国民法总则》

第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

连带责任，由法律规定或者当事人约定。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

4、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。