桂阳诚鑫劳务有限责任公司
桂阳诚鑫劳务有限责任公司、湖南桂阳南方水泥有限公司与***劳动争议一案二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终2170号
上诉人（原审原告）：桂阳诚鑫劳务有限责任公司。
法定代表人：曹先耀，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邱昌雄，湖南星河律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南桂阳南方水泥有限公司。
法定代表人：何开华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊煜，湖南湘达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，农民。
上诉人桂阳诚鑫劳务有限责任公司（以下简称诚鑫公司）、湖南桂阳南方水泥有限公司（以下简称南方公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人诚鑫公司的委托诉讼代理人邱昌雄、上诉人南方公司的委托诉讼代理人熊煜、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
诚鑫公司上诉请求：撤销一审判决的第一项、第二项，改判诚鑫公司不承担支付***的工伤保险待遇的责任；诉讼费用由南方公司、***负担。事实和理由：1、***伤残等级不构成四级伤残，应对***的伤残等级进行重新鉴定；2、一审认定***3500元的基本工资不符合事实，应为2940元，一审判决以3500元工资计算***工伤待遇不符合事实；3、***的停工留薪期只有13天；4、南方水泥是***的用工单位，应承担相应的责任，诚鑫公司不应承担责任；5、诚鑫公司已为***购买了工伤保险，***的有关工伤待遇应由社保站给付，并且湖南省桂阳县人民法院已作出（2015）桂法行初字第61号行政判决并已生效，判决桂阳县医疗生育工伤保险站、郴州市工伤保险管理服务中心对***的工伤保险待遇予以审核支付。
南方公司辩称，南方公司不承担支付***的工伤保险待遇的责任。
***辩称，***伤残等级鉴定为四级，是有事实和法律依据的。
南方公司上诉请求：撤销一审判决，改判南方公司不承担支付***的工伤保险待遇的责任；诉讼费用由诚鑫公司、***负担。事实和理由：一、一审法院程序违法，作出中止审理后，在未恢复审理的情况下直接作出判决；二、一审法院适用法律错误，南方公司不是适格的工伤保险赔偿主体，不应该承担连带责任。1、诚鑫公司是用人单位，应当承担赔偿责任；2、***从事的岗位是辅助性岗位，符合以劳务派遣方式用工的法律规定；3、南方公司履行了用工单位的安全保护义务，不应承担责任。三、一审判决与湖南省桂阳县人民法院作出（2015）桂阳法行初字第61号行政判决内容存在抵触。
诚鑫公司辩称，诚鑫公司不承担支付***的工伤保险待遇的责任。
***辩称，同对诚鑫公司上诉的答辩意见。
诚鑫公司向一审法院起诉请求：1、请求确认***与诚鑫公司不存在法律关系；2、请求对***的职业病认定和劳动能力鉴定重新认定和鉴定；3、***有关工伤赔偿按照***实际工资计算并由南方公司承担赔偿责任；4、诉讼费用由***、南方公司承担。
一审法院认定事实：2012年9月1日南方公司（甲方）与诚鑫公司（乙方）签订《包装、装车业务承包合同》，约定由乙方承担甲方包装水泥的包装、装车业务。双方约定按计件工资支付乙方的劳务费，乙方必须保证15名劳务派遣工驻厂，保证随时包装、装车业务。
***于2011年5月与诚鑫公司签订了劳动合同，约定每月基本保底工资为3500元，同年5月诚鑫公司派遣***至南方水泥公司从事包装部车间装卸水泥工。2014年4月30日，南方公司组织员工体检，***在体检中检查出患有双肺弥漫××变，***于2014年5月8日至5月21日在郴州市第二人民医院住院治疗，用去医疗费3272.38元，2014年8月14日经郴州市疾病预防控制中心诊断为水泥尘肺二期，2015年3月2日，经郴州市人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年6月3日经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级，职业病诊断费500元，劳动能力鉴定费200元。诚鑫公司为***购买了工伤保险。
2015年11月24日，***向桂阳县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤待遇享受，桂阳县劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月4日作出桂劳仲案字（2015）34号仲裁裁决书，裁决：一、诚鑫公司支付***一次性伤残补助金71379元；住院期间停工留薪福利工资42000元，劳动能力鉴定费200元，住院期间的医疗费3929元，职业病诊断费500元，合计118008元；二、***与诚鑫公司保留劳动关系。自2015年6月起，退出工作岗位，由诚鑫公司按月支付***伤残津贴每月2549.25元，至***达到退休年龄，办理退休手续，享受退休人员基本养老保险待遇为止；三、南方水泥公司承担连带赔偿责任。诚鑫公司对该裁决不服，提起诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、诚鑫公司与***是否形成劳动关系；二、诚鑫公司是否能对***的职业病认定和劳动能力重新认定和鉴定；三是***的工伤保险待遇问题。
对于第一个问题，诚鑫公司与***签订了劳动合同，为***购买了工伤保险，派遣***到南方公司务工，给***发放工资，足以证明诚鑫公司与***形成了劳动关系，其中诚鑫公司系劳务派遣单位，即用人单位，南方公司系用工单位。
对于第二个问题，我国《工伤认定办法》第二十三条明确规定，对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。故诚鑫公司要求重新对***的职业病认定和劳动能力鉴定，应申请行政复议或者提起行政诉讼，不属于民事案件审理范畴，故对该要求不予支持。
对于第三个问题，***在南方公司务工期间，经体检认定为工伤，四级伤残，应享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工资岗位，享受以下待遇……一次性伤残补助金，四级伤残为21个月的本人工资；按月支付伤残津贴，标准为四级伤残为本人工资的75%……”，诚鑫公司仅提交了***2013年10月至2014年3月的工资表，故按诚鑫公司与何谭伟的劳动合同中约定的基本工资3500元进行计算保险待遇。
***因工伤可得的补偿金有：
1、一次性伤残补助金73500元（21个月×3500元/月）；
2、伤残津贴为2625元（3500元/月×75%）；
3、停工留薪工资42000元【3500元/月×12个月（2014年5月8日住院至2015年6月3日评定伤残等级之日）】；
4、医疗费3929元，职业病诊断费500元，劳动能力鉴定费200元。
综上,依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第三款，参照《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条第一、二款、第三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、原告桂阳诚鑫劳务有限责任公司支付被告***一次性伤残补助金、停工留薪工资、医疗费，职业病诊断费，劳动能力鉴定费120129元；限本判决生效后十日内履行。二、原告桂阳诚鑫劳务有限责任公司保留与被告***的劳动关系。自2015年6月起，被告***退出工作岗位，由原告桂阳诚鑫劳务有限责任公司按月支付***伤残津贴为2625元，至***达到退休年龄，办理退休手续，享受退休人员基本养老保险待遇为止；三、被告湖南桂阳南方水泥有限公司对上述第一、二项判决内容承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由诚鑫公司承担。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、***的月工资及停工留薪工资如何认定；二、对***职业病的认定和劳动能力鉴定是否应重新认定和鉴定；三、***的工伤保险待遇由谁承担。
关于焦点一。1、诚鑫公司提供了***2013年10月至2014年3月的工资表，并认为***的月平均工资为2940元，但诚鑫公司只提供了***六个月的工资表，并不能完整的反映***的工资情况。一审法院根据***与诚鑫公司签订的劳动合同中的约定，认定***的月工资为3500元并无不当，诚鑫公司认为***的月工资为2940元缺乏相应依据。2、关于停工留薪期间，一审法院从***住院之日起计算至***评定伤残等级后，且并未超过12个月，停工留薪期间的计算并无不当。
关于焦点二。《工伤认定办法》第二十三条规定，对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。故诚鑫公司要求对***的伤残等级进行重新鉴定，不属于本案审理范畴，不予支持。
关于焦点三。本案中，诚鑫公司与***签订了劳动合同，为***购买了工伤保险，并发放工资，诚鑫公司是***的用人单位。诚鑫公司将***派遣到南方公司务工，南方公司为用工单位。南方公司安排***从事水泥的包装、装车业务属于水泥企业的主营业务工作，并非是临时性、辅助性或者替代性的工作，南方公司的用工违反法律的相关规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。故南方公司应对***的工伤保险待遇的支付承担连带责任。湖南省桂阳县人民法院作出生效的行政判决，判令桂阳县医疗生育工伤保险站、郴州市工伤保险管理服务中心对***的工伤保险待遇予以审核支付，但***现在并没有享受到工伤保险待遇，且本地区工伤保险部门在实际操作中，工伤保险待遇的拨付只与用人单位发生关系，不与劳动者发生关系，故诚鑫公司可以先行支付，待工伤保险部门审核支付后予以扣减。
另，一审法院对本案作出中止审理裁定后，在未作出恢复审理裁定的情况下作出判决，程序上存在不当，但本案实体的处理并无不当，应予维持。
综上所述，诚鑫公司、南方公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 张友荣
代理审判员 黄 慧
代理审判员 夏国争
二〇一七年一月十六日
书 记 员 曾筱钧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
