***与陕西圆通古建园林工程有限公司劳动争议一审民事判决书

四川省南部县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川1321民初972号

原告：***，男，生于1980年10月5日，汉族，湖北省大冶市人，住湖北省大冶市。

委托诉讼代理人：高黄斌、刘成路,四川蜀信律师事务所律师。

被告：陕西圆通古建园林工程有限公司。住所地：陕西省西安市灞桥区纺渭路西侧高科绿水东侧*幢*单元10602。

法定代表人：胡凤娟，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：路宾，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。

原告***与被告陕西圆通古建园林工程有限公司（以下简称圆通公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年2月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人高黄斌、被告圆通公司的委托诉讼代理人路宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：确认原告***与被告圆通公司有事实劳动关系。事实和理由：原告系被告公司员工，于2018年5月29日由盛光铃召集到公司承包的南充市南部县白鹤寺扩建工程（位于南部县楠木镇板凳垭村）从事木工支模工作。2018年8月8日上午10点30分左右，原告在上班时不慎被手提切割机锯伤左手，后被送往南充东方医院就医。事故发生后，原告与被告多次协商未果。在被告公司工作期间，被告一直未与原告签订书面劳动合同，原告于2019年2月12日向南部县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请请求确认劳动关系，至2019年2月17日止南部县劳动人事争议仲裁委员会超过5日未作出是否受理的决定。综上，特向贵院提出诉讼，请求支持原告的诉讼请求。

被告圆通公司辩称，一、圆通公司承建，并将泥工、木工劳务发包给盛光铃的仿古建筑系位于南部县中心乡佛儿岩村村民张碧英宅基地的农村房屋，与***诉请的板凳垭项目无关。二、劳动争议案件必须经劳动仲裁的前置程序，***诉称因劳动人事仲裁委员会逾期未作出受理决定而提起诉讼，但***并未出示有效证据证明仲裁委逾期未受理，且对仲裁受理的时限计算错误，劳动仲裁是否逾期未受理尚不能确定。三、劳动关系的确立需要劳动者与用人单位遵照平等、自愿原则对劳动岗位、工作内容、劳动报酬等事项进行明确的磋商，但圆通公司与***双方从未形成过建立劳动关系的合意。***是被其湖北老乡盛光铃雇佣至南部县佛儿岩村仿古建筑项目处务工，盛光铃是劳务承包人，***与圆通公司之间没有建立劳动关系的事实基础。四、圆通公司于2018年5月28日与盛光铃签订《建筑劳务协议》，约定将劳务外包给盛光铃，《建筑劳务协议》约定“乙方应当向劳务人员如实告知，乙方招聘、雇佣的所有人员与甲方不存在劳动关系或事实劳动关系、劳务关系”，***由盛光铃雇佣并至圆通公司南部县农村仿古建筑项目处作业务工，接受盛光铃招聘雇佣、实际用工管理、并领取报酬，盛光铃与***等招用人员具备人身隶属关系，***也明确知晓其与圆通公司不存在劳动关系或事实劳动关系、劳务关系。五、圆通公司与盛光铃之间是劳务外包关系，***与盛光铃之间是劳动还是劳务关系都和圆通公司无关。***操作不当应对自身受伤承担一定责任，盛光铃应承担用工责任或雇主责任，圆通公司对***的受伤不承担任何责任。《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定的用工主体责任与用人单位责任存在本质区别。根据《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发〈关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答〉的通知》（川高法民一〔2016〕1号）第13条的规定，本案不应认定为***与圆通公司存在劳动关系。圆通公司需要特别说明的是圆通公司也很同情***的遭遇，也希望***在康复身体的同时，能够体谅圆通公司的立场和苦衷，圆通公司否认存在劳动关系是基于客观事实的存在和法律权益的抗辩使然。综上所述，恳请法院驳回***的诉请，依法维护圆通公司的合法权益。

本院经审理认定事实如下：2018年5月28日，被告与案外人盛光铃签订《建筑劳务协议》，将其承建的位于四川省南部县中心乡佛儿岩村一组村民张碧英家原老房子宅基地上修建的仿古建筑（白鹤寺前）的建筑劳务发包给案外人盛光铃，承包方式为单包人工。案外人盛光铃在实际施工中，召集组织原告等人至该工地从事主体混泥土木工支模工作。原告与案外人盛光铃没有签订书面合同，但口头约定原告的工资报酬为每月8000元。原告在该工地从事支模工作期间，接受案外人盛光铃的管理，工资报酬由案外人盛光铃发放。2018年8月8日上午，原告在工作时不慎被手提切割机锯伤左手，当天被送往南充东方医院就医治疗，实际住院27天后出院。2019年2月12日，原告向南部县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与被告有劳动关系，该仲裁委于当日收到原告的仲裁申请后，未在法律规定的期限内作出是否予以受理的决定并通知原告，原告遂于2019年2月21日提起诉讼。

另查明，原、被告在诉讼中也一直未收到南部县劳动人事争议仲裁委员会的相关文书。

本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，劳动关系自用工之日起建立。建立劳动关系应当订立书面劳动合同，未订立书面劳动合同所建立的劳动关系为事实劳动关系。本案争议的焦点是原告的起诉是否违反仲裁程序前置以及原、被告是否存在事实劳动关系。

一、原告的起诉是否违反仲裁程序前置的问题。

南部县劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月12日收到原告的仲裁申请后，至今未作出是否予以受理的决定。原告就该劳动争议事项提起诉讼，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”的规定。因此，对被告提出的原告的起诉违反仲裁程序前置的主张，本院不予采纳。

二、原、被告是否存在事实劳动关系的问题。

成立事实劳动关系须同时具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【以下称劳社部发(2005)12号通知】第一条规定的三个条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被告作为案涉工程的施工单位，虽具备劳动用工的主体资格，原告在案涉工地从事的混泥土木工支模工作亦属被告承包的工程业务范围，但被告将案涉工程的建筑劳务发包给案外人盛光铃后，原告系受案外人盛光铃的雇佣从事木工支模工作，并由案外人盛光铃进行管理和发放工资报酬，因此，原、被告之间并不具有事实劳动关系。被告并未举证证明案外人盛光铃具有承揽案涉工程建筑劳务的相应资质，即使被告存在向案外人盛光铃违法分包建筑劳务的行为，根据劳社部发(2005)12号通知第三条的规定，对于案外人盛光铃招用的劳动者，应当由具备用工主体资格的被告承担用工主体责任，但承担用工主体责任并不等于成立了劳动关系。因此，参照最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办[2011]442号）第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第13条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。……”的规定，即使被告有违法分包行为，也不能由此确认原、被告之间存在事实劳动关系。原告虽主张其本人系被告单位员工且在为被告从事木工支模工作时受伤，但并未举出充分证据证明其主张成立。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应当由原告承担相应的不利后果。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费10元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。

审判员　　杨晓彬

二〇一九年五月十七日

书记员　　杜栎天