日照兴业房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申11775号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：日照兴业房地产开发有限公司，住所地山东省日照市东港区济南路北、莒州路南兴业银河华府写字楼C01幢。

法定代表人：丁杰，总经理。

委托诉讼代表人：胡瑞红、徐冲，山东海洋律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1968年6月15日出生，汉族，住山东省日照市东港区。

委托诉讼代理人：吕为锟，山东为锟律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：五莲县泰丰建筑工程有限公司，住所地山东省日照市五莲县威海路中段南侧。

法定代表人：王玉峰，经理。

再审申请人日照兴业房地产开发有限公司（以下简称兴业公司）、***因与被申请人五莲县泰丰建筑工程有限公司（以下简称泰丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院(2021)鲁11民终1148号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

兴业公司申请再审称，1.一审法院同意***鉴定申请，属于认定事实不清。2.原判决认为按照合同约定结算工程款导致施工人亏损严重，对施工人显失公平，允许对合同价格进行调整，属认定事实不清、适用法律错误。3.原判决从2018年4月2日起计算利息错误。4.兴业公司未欠付泰丰公司工程款，原判决判令兴业公司在欠付工程款范围内支付相应款项无事实依据及法律依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二、六项规定申请再审。

***申请再审称，1.提交开业报告作为新的证据，证明案涉工程为框剪结构，而非《中标通知书》等载明的框架结构，原判决认定工程款数额错误。2.鉴定报告对全部工程适用2003版工程消耗量定额不合理。3.原判决从2018年4月2日起计算利息错误。4.一审判决第二项超出诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一、二、十一项规定申请再审。

本院经审查认为，兴业公司（发包人）与泰丰公司（承包人）2014年7月签订的《建设工程施工合同》约定了固定总价结算，但原判决考虑到建设工程合同系继续性合同，时间跨度较大，如按原合同结算工程价款，对施工人显失公平，允许了对合同价款进行调整，依照益同会计师事务所出具的鉴定意见作为认定本案合同当事人结算工程款的依据。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第十条变更条款部分约定，关于变更估价的约定：套用山东省2003建筑安装工程消耗量定额，《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》鲁建标字［2011］19号文件及2013年各专业价目表等。即仅在变更估价部分套用山东省××建筑安装工程消耗量定额。但是，根据鉴定人出庭接受询问陈述，对全部工程均统一适用了2003版工程消耗量定额。兴业公司、***均对鉴定意见提出书面异议，益同会计师事务所书面进行回复，并按要求到庭接受了质询，但未做调整。依据证据规则，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。亦即，当事人有足以反驳的相反证据和理由的，可以不认定其证明力。案涉工程于2014年开始施工，对全部工程统一适用2003版工程消耗量定额是否会造成对施工人的不公，应进一步审理查明，依法确定计价标准，公平认定工程款数额。

综上，申请人兴业公司、***的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百一十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：

一、指令山东省日照市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　杜　磊

审判员　柴家祥

审判员　崔志芹

二〇二二年一月二十六日

书记员　王凤娇