日照兴业房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

山东省日照市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)鲁11民再18号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：日照兴业房地产开发有限公司，住所地山东省日照市东港区济南路北、莒州路南兴业银河华府写字楼C01幢。

法定代表人：丁杰，总经理。

委托诉讼代理人：胡瑞红，山东海洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐冲，山东海洋律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1968年6月15日出生，汉族，住山东省日照市东港区。

委托诉讼代理人：吕为锟，山东为锟律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：五莲县泰丰建筑工程有限公司，住所地山东省日照市五莲县威海路中段南侧。

法定代表人：王玉峰，经理。

委托诉讼代理人：张崇珍，山东竞天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李杰，山东竞天律师事务所实习律师。

再审申请人日照兴业房地产开发有限公司（以下简称兴业公司）、***因与被申请人五莲县泰丰建筑工程有限公司（以下简称泰丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院(2021)鲁11民终1148号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2022年1月26日作出（2021）鲁民申11775号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人兴业公司的委托诉讼代理人胡瑞红、徐冲，再审申请人***及其委托诉讼代理人吕为锟，被申请人泰丰公司的委托诉讼代理人张崇珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴业公司申请再审称，请求撤销日照市中级人民法院（2021）鲁11民终1148号民事判决及日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初738号民事判决，依法改判。事实与理由：1.一审法院在无证据证明的情况下认定“经办人签字并非***本人签字”，且据此同意***的鉴定申请，属于认定事实不清。2.原判决认为按照合同约定结算工程款导致施工人亏损严重，对施工人显失公平，允许对合同价格进行调整，属认定事实不清、适用法律错误。3.原判决从2018年4月2日起计算利息错误。4.兴业公司未欠付泰丰公司工程款，原判决判令兴业公司在欠付工程款范围内支付相应款项无事实依据及法律依据。

***辩称，涉案《工程竣工结算单》中“李乃保”的签名并非***所签，是兴业公司伪造的。造价咨询核定总表中虽然加盖了泰丰公司的公章但不具有法律效力，因为兴业公司委托没有资质的单位进行工程审核。原审法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定正确，只是鉴定结果错误。

***申请再审称，请求撤销日照市中级人民法院（2021）鲁11民终1148号民事判决，发回重审。事实与理由：1、2014年4月，兴业公司与泰丰公司口头协商将大连花园第45、46、54号住宅楼转包给李用宝，***即着手通路、通水、通电和平整场地，安装办公室、门卫等附属设施。泰丰公司与***于2014年7月1日签订协议书，约定泰丰公司将上述工程转包给***，按4%收取管理费，未约定工程价款，口头约定按实结算。兴业公司于2014年7月3日向泰丰公司发出《中标通知书》，结构类型为“框架结构”，双方于2014年7月10日签订《建设工程施工合同》并备案，《专用合同条款》中第3.5.1条约定为框架结构。***收到的施工图纸及变更内容却是框剪结构并附带电梯。新证据《开业报告》记载案涉工程为框剪结构，而非《中标通知书》等载明的框架结构。因违法转包在先，按框架结构发中标通知书和签订建设工程施工合同在后，约定框架结构和固定价，变更估价适用过时标准，工程款自筹等等，如扣除甲方供材415万余元，每平方米造价仅三百余元，远低于市场行情，不符合国家建筑行业管理规定，存在欺诈，属于用合法形式掩盖非法本质，应认定合同无效。原审判决认定合同有效错误。2、原审判决认定兴业公司应当支付泰丰公司工程款7005638.03元不当。鉴定报告对全部工程适用2003版工程消耗量定额不合理。3.原判决从2018年4月2日起计算利息错误，应从工程验收时间开始。4.一审判决第二项超出***诉讼请求，存在明显错误，导致法院无法执行。

兴业公司辩称，１、***与兴业公司无合同关系，***与泰丰公司之间的转包合同，兴业公司不知情且该合同无效，依据合同相对性原则，该转包合同对兴业公司无约束力；２、兴业公司已按与泰丰公司之间的合同约定支付了相应款项，未欠付工程款。本案中泰丰公司在《工程竣工结算单》中盖章确认了结算数额，兴业公司、泰丰公司作为合同的相对方，只要泰丰公司对结算数额无异议，兴业公司就无需按照鉴定的工程款数额支付给泰丰公司或***。兴业公司不应当承担超出合同范围之外的责任，故不应采纳日照益同有限责任会计师事务所的造价鉴定，应按兴业公司与泰丰公司之间的结算意见支付工程款。

泰丰公司辩称，涉案工程的实际施工人为***，项目负责人是泰丰公司的阎凤伟，***只是借用了泰丰公司的资质。***按照兴业的指令到无资质的单位进行工程造价咨询，泰丰公司并不知情。涉案造价咨询核定总表是***与兴业公司处理后才送到泰丰公司，***要求泰丰公司在该核定总表中盖章，应视为三方对工程结算达成的协议。关于涉案工程造价，泰丰公司的意见同兴业公司的意见。

本院再审认为，本案争议的焦点问题是案涉工程款数额的确认。涉案《工程竣工结算单》中，有“李乃保”签字确认的结算数额，***主张该签字非本人所签，但并未提供证据证实其主张，原审仅依据***的陈述便认定该签字非其所签无事实及法律依据。涉案《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第十条“变更范围”，是指合同履行中增加或减少合同约定的工作，或追加额外的工作等情况，针对上述变更的工作，约定按照专用合同条款第10.4.1中规定的变更估价原则执行，即“套用山东省2003建筑安装工程消耗量定额，《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》鲁建标字[2011]19号文件及2013年各专业价目表等”。本案一审中，鉴定人出庭接受询问，以“总的造价应当执行统一计价标准”为由，对变更之外的工程统一适用2003建筑安装工程消耗量定额没有法律依据，故涉案鉴定结论不应采信。本案***仅请求兴业公司、泰丰公司向其支付工程款10万元，原审判决第二项判令兴业公司在欠付泰丰公司工程款1134398.38元范围内对***承担付款责任，系超出***诉讼请求。此外，原一审判决未在判决主文中驳回***关于确认合同无效的诉讼请求，系遗漏诉讼请求。

综上，本案原审判决认定基本事实不清，应撤销原判决，发回重审。重审时，应当区分本案承包、转包两种不同的法律关系，查明兴业公司是否欠付泰丰公司工程款；且应当对涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》中关于结算工程价款的两种约定综合认定，依法确定计价标准并认定工程款数额。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第（三）项规定，裁定如下：

一、撤销本院（2021）鲁11民终1148号民事判决及山东省日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初738号民事判决；

二、本案发回山东省日照经济技术开发区人民法院重审。

审判长　胡　建

审判员　申法奎

审判员　姚　艳

二〇二二年五月七日

书记员　刘　静