五莲县泰丰建筑工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁11民终31号

上诉人（原审被告）：五莲县泰丰建筑工程有限公司，住所地日照市五莲县威海路中段，社会信用代码913711211658808865。

法定代表人：王玉峰，经理。

委托诉讼代理人：张崇珍，山东竞天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李杰，山东竞天律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年6月15日出生，汉族，住日照市东港区。

委托诉讼代理人：吕为锟，山东为锟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：日照兴业房地产开发有限公司，住所地日照市东港区济南路北、莒州路南兴业银河华府写字楼C01幢，社会信用代码913711007286136197。

法定代表人：丁杰，董事长。

委托诉讼代理人：胡瑞红，山东海洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐冲，山东海洋律师事务所律师。

上诉人五莲县泰丰建筑工程有限公司（以下简称泰丰公司）因与被上诉人***、日照兴业房地产开发有限公司（以下简称兴业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省日照经济技术开发区人民法院（2021）鲁1191民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰丰公司上诉请求：请求撤销（2021）鲁1191民初1716号民事判决，依法改判，一、二审的诉讼费用由***承担。事实和理由：1、一审判令请求泰丰公司支付***工程款及利息、鉴定费等无事实与法律依据。***在诉状中自认案涉工程款由兴业公司已向泰丰公司支付工程款5871239.65元，而***已收到泰丰公司给付的工程款为6074531.91元，泰丰公司在未收到兴业公司款项的情况下多付给***203292.26元。***与泰丰公司的协议第四条约定付款方式为以发包方实际付款扣除相关费用后付再付给分包方，即兴业公司将案涉工程款支付给泰丰公司后，再由泰丰公司向***支付。现有证据充分证明且***明知兴业公司未将案涉工程款126万余元支付泰丰公司的情况下，***提起诉讼明显违背约定，一审法院应当驳回***索要工程款的诉讼请求，但一审法院判定泰丰公司支付未收到兴业公司案涉工程款给予***，明显错误。2、生效判决中已对泰丰公司与***各方案涉工程款进行了判决，现***又以同样的事实与理由为依据起诉，属于重复诉讼，一审法院应当予以驳回***索要工程款的诉讼请求。3、本案判令泰丰公司单独承担支付责任，明显与生效的法律文书相悖。4、兴业公司应当在欠付泰丰公司工程款的范围内对***承担付款责任，而一审法院判决由泰丰公司独自承担付款责任，于法无据，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，兴业公司应当在欠付泰丰公司工程款的范围内对***承担付款责任。5、一审判令泰丰公司承担利息无依据。泰丰公司并无过错，也没有违约情形，不应承担因违约或延期支付工程款项应当承担的利息责任。同时（2020）鲁1191民初738号已经表明了兴业公司的责任及具体的款项，***另行诉讼显然不存在利息问题。6、案涉鉴定费不应由泰丰公司承担。一审法院判决书中明确指出，案涉鉴定费的承担主体一直未确定，泰丰公司并未有明确的支付义务；***于2016年4月27日的预算，未经泰丰公司预算、泰丰公司也未委托；对重新评估后的工程款的差额，泰丰公司均不存在过错。但一审法院却判决重新鉴定费由泰丰公司承担50%，无依据。泰丰公司在案涉工程竣工结算和鉴定时，均不知情且无任何过错，因***自身的原因造成的相应损失，应由***自行承担。7、一审法院适用法律不当。

***辩称，一审判决不当，应当判决兴业公司承担连带责任。一审中，基于已生效判决兴业公司承担连带责任，***是在兴业公司误导下才作出撤回兴业公司承担责任的主张。

兴业公司辩称，***在一审中撤回了对兴业公司关于支付工程款的诉讼请求，是其对自己权利的处分，产生的鉴定费也不应由兴业公司承担。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判决泰丰公司支付***工程款1267605.38元及利息（以1267605.38元为基数，自竣工验收日期2016年12月30日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），兴业公司在欠付泰丰公司工程款1134398.38元范围内对***承担付款责任；2.判决泰丰公司和兴业公司支付***鉴定费271000元及利息（按银行同期贷款利率自支出之日至付清之日）；3.诉讼费由泰丰公司、兴业公司负担。

一审法院经审理查明：（一）关于兴业公司与泰丰公司之间的合同关系。2014年7月3日，日照市建设工程招标投标管理办公室向泰丰公司发出《中标通知书》，通知泰丰公司，案涉工程于2014年6月26日开标后，确定泰丰公司为中标单位，中标价为7813022.31元，总工期为310天，项目负责人闫凤伟，并告知泰丰公司在收到该通知书后，须在2014年8月1日前到兴业公司签订合同。

2014年7月，兴业公司（发包人）与泰丰公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定兴业公司将大连花园二期45、46、54号楼工程发包给泰丰公司，工程内容为建筑工程、装饰工程、安装工程，总面积8652.87平方米，承包范围为施工总承包，合同工期自2014年7月22日至2015年6月2日，工期总日历天数310天。签约合同价为7813022.61元，合同价格形式为固定总价合同。合同签订时间为2014年7月。双方在合同第三部分专用合同条款、第十条变更条款部分约定，关于变更估价的约定：套用山东省2003建筑安装工程消耗量定额，《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》鲁建标字[2011]19号文件及2013年各专业价目表，其中定额工日单价56元/工日，材料价格执行鲁建标字[2008]27号文件，各项规费执行现行行政性收费文件。第十条价格调整条款部分约定，市场价格波动时调整合同价格，调整方式为采用造价信息进行价格调整。第十二条合同价格、计量与支付条款约定，总价合同包含的风险范围：投标人的投标报价在合同实施期间除图纸会审、设计变更，不再调整合同价款；发包人支付进度款的期限：按形象进度造价的80%支付进度款，完工付款至90%，结算完成付至结算的剩余5%，保修金待缺陷责任期（完工满24个月）满一个月内付清。第十五条缺陷责任期与保修条款约定，缺陷责任期24个月；扣留5%的工程款作为质量保证金，方式为工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。第十六条违约条款约定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，应承担因此给承包人增加的费用或延误的工期，并支付承包人合理的利润。该合同于2014年7月10日到日照市住房和城乡规划建设委员会备案。

兴业公司（甲方）与泰丰公司（乙方）另签订《大连花园45#、46#、54#工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），双方约定依据案涉工程的中标通知书、招标文件、投标文件及备案合同，就合同实施细节达成补充协议，该补充协议所涉工程名称、承包范围等同双方签订的前述《建设工程施工合同》，建筑面积约定为9018.18平方米。合同价款约定为招标控制价大约12126045.24元（含土建、装饰、安装），工程造价计价方式为采用固定综合单价，同时约定了分部分项工程量清单计价标准、措施费、安全文明施工费、其他项目清单计价标准、规费、税金等。结算款条款约定，结算后，泰丰公司凭兴业公司完工验收证明、工程结算单、兴业公司供材和财务对账单及正式发票报兴业公司财务部办理，一年内拨付至结算价款95%不计利息，留5%为保修金不计利息。质量保证金条款约定，竣工结算两年半后一个月内扣除施工质量缺陷维修费和应急抢修费付一半，竣工结算五年后一个月内扣除施工质量缺陷维修费和应急抢修费后付清保修金不计利息，保修期内房屋业主投诉的应急抢修，甲方有权直接使用质量保证金抢修，房屋业主投诉甲方的索赔费用，乙方承担索赔连带责任。

（二）关于泰丰公司与***的合同关系及履行情况。2014年7月1日，泰丰公司（甲方）与***（乙方）签订《协议书》，双方约定：根据招标办发布的中标通知书及发包方与承包方的协议，遵循平等、自愿、诚实信用原则，双方就兴业公司开发区的大连花园二期45、46、54号楼工程施工事项经协商一致，泰丰公司把该工程建设施工总承包给***。承包范围为施工图纸包括的内容及发包方与承包方的协议书为准，工期以该工程的建设合同及发包方与承包方的协议书为准，付款方式以发包方实际付款扣除相关费用后付给分包方。关于双方责任约定，泰丰公司应协助及配合***在施工过程与各方面的协调和沟通工作，泰丰公司有权对工程施工过程中不定期检查监督工作，对于施工现场文明、安全、质量参与全程监管，发现隐患可要求***限时整改，整改不到位可对***视情节进行罚款及停工整顿，泰丰公司提取工程总造价（税前）的4%作为施工管理费；***负责该工程全面施工工作，确保工程保质、保期、安全完成，如发生工程质量、安全施工等责任，费用由***负责……。保修期约定，根据现行国家规定及发包方与泰丰公司的约定，在保修期内***全部负责。闫凤伟作为泰丰公司代表人、***在合同落款处签字，泰丰公司加盖公章。泰丰公司同时出具授权书，内容为：兹授权***，身份证号372824196806××××，作为我公司在大连花园二期45＃、46＃、54＃工程日常管理上的授权责任人，授权人的一切行为均代表我公司，由我公司承担授权人行为的全部法律责任。

***依照合同约定组织人员进场施工，2017年7月27日该工程经竣工验收合格。工程竣工后，***、泰丰公司与兴业公司委托海大公司就案涉工程造价出具咨询意见，咨询结果为原工程造价7944012.02元，审定工程造价6327002.7元，审减值1584009.32元。2018年4月2日，***制作了《竣工结算报告书》，该报告书载明建设单位为兴业公司，施工单位为泰丰公司。该结算报告包含《工程造价咨询成果（结算）核定总表》、《工程竣工结算单》、《结算编制说明》、工程完工验收证明等，另有落款时间为2018年1月22日，申请人为泰丰公司的《申请报告》一份，主要内容为：案涉工程已经竣工并交付使用，因该工程项目外观涉及造型麻烦，施工难度大，模板全部一次作废，各工种人工费比正常成倍增长，大大增加了施工成本，如按原合同规定计取措施费和人工费，泰丰公司在该项目上将出现严重亏损，鉴于该项目的特殊性和难度，请求兴业公司根据工程实际情况对该项目措施费给予适当调整，泰丰公司申请该项目在原合同基础上，按总建筑面积上调30元/平方米费用用于补偿，因造型麻烦、施工难度大而引起的相关费用，减低工程成本，避免工程亏损。

另查明，泰丰公司已支付***工程款5638032.65元，兴业公司已支付泰丰公司工程款5871239.65元。

（三）关于案涉工程造价鉴定情况。（2020）鲁1191民初738号案件中，本院依照法定程序委托益同会计师事务所对案涉工程进行鉴定，2020年8月18日，该事务所出具《大连花园45号、46号、54号住宅楼工程造价鉴定书》，鉴定意见为案涉工程造价为11157067.29元，扣除甲方供材等4151429.26元，与施工单位结算工程造价为7005638.03元。***为此支出鉴定费143000元。另，2018年3月21日，***以泰丰公司名义向青岛英特软件有限公司支付鉴定费70000元，并向其开具增值税专用发票。

另，庭审过程中，***提出撤回对诉讼请求一中要求兴业公司在欠付泰丰公司工程款1134398.38元的诉讼请求，本庭予以准许。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中兴业公司与泰丰公司就案涉工程签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，订立程序合法，为有效合同。泰丰公司签订上述施工合同后，并未亲自实际履行合同约定的施工责任和义务，而是与***签订《协议书》，将其承包的全部建筑工程再次承包给***，由***完成全部建设工程的施工任务，***系不具备施工资质的个人，应当认定双方存在转包合同关系，泰丰公司与***签订的《协议书》应属无效。

关于泰丰公司向***支付剩余案涉工程款数额问题。根据（2020）鲁1191民初738号、（2021）鲁11民终1148号民事判决书内容，案涉大连花园二期45、46、54号楼工程的工程款经法院委托评估工程造价为11157067.29元，扣除兴业公司供材等4151429.26元，兴业公司应当支付泰丰公司工程款7005638.03元，即案涉工程款数额应为7005638.03元，因泰丰公司与***就案涉工程签订的《协议书》无效，***作为案涉工程的实际施工人有权享有该7005638.03元，泰丰公司已付5638032.65元，因（2020）鲁1191民初738号案件中已判决泰丰公司向***支付案涉工程款100000元，故泰丰公司仍需向***支付案涉工程款1267605.38元。

关于泰丰公司主张其对***享有436499.26元的债权应予以抵销的问题。经审查，该436499.26元债权为罚款欠条30000元+管理费借条373867.38元+王统坤人工费欠条7000元+郭公乐租赁费借条4000元+***签名的借条19311.88元+***签订的借条2320元。对于罚款30000元、管理费借条373867.38元，***均不认可，一审法院认为对于罚款欠条30000元、管理费借条373867.38元，如前所述，***与泰丰公司之间的转包协议无效，泰丰公司向***收取管理费、罚款无事实依据，故对于该罚款欠条30000元、管理费借条373867.38元，一审法院不予认可。对于泰丰公司代***付王统坤7000元人工费、郭公乐租赁费4000元、***签订的借条2320元、***签名的借条19311.88元主张予以抵销，但上述费用产生的法律关系与本案并非同一法律关系，在***对上述债权存有异议的情况下，债权数额并不确定，不宜予以抵销，泰丰公司可另行主张权利。

关于利息支付问题。***与泰丰公司对欠付工程款利息计付标准并未约定，应当按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算。利息从应付工程款之日计付，根据（2020）鲁1191民初738号、（2021）鲁11民终1148号民事判决书关于利息的确定，利息应以案涉工程《竣工结算报告书》记载的2018年4月2日起计算利息。

关于鉴定费271000元及利息问题。***向本庭提交以泰丰公司名义向青岛英特软件有限公司支付案涉工程鉴定费70000元的增值税专用发票，该项鉴定费与本案无关，本案不予处理。对于在（2020）鲁1191民初738号案件产生的鉴定费143000元，案涉工程竣工验收后，***、泰丰公司、兴业公司等就工程造价委托海大公司进行过造价咨询，因未达成一致进而提起诉讼并进行再次鉴定，鉴于此，酌定（2020）鲁1191民初738号案件产生的鉴定费143000元应由各方共同均担，但兴业公司与***并无直接建设合同关系，对其不承担直接付款义务，因此该鉴定费143000元应由***、泰丰公司各自负担50%。对于鉴定费利息，因鉴定费的承担主体一直未确定，泰丰公司并未有明确的支付义务，故对于***主张的鉴定费利息损失，不予支持。

综上所述，***的诉讼请求，部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条、第十六条、第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、泰丰公司于判决书生效之日起十日内向***支付工程款1267605.38元及利息（以本金1267605.38元为基数，自2018年4月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；二、（2020）鲁1191民初738号案件产生的鉴定费143000元，由***负担71500元，泰丰公司负担71500元；三、驳回***本案的其他诉讼请求。如果泰丰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9063元（已减半收取），由泰丰公司负担6344元，***负担2719元。

二审期间，当事人未提交新的证据。本院查明事实同一审查明事实一致。

本院认为，（2020）鲁1191民初738号、（2021）鲁11民终1148号民事判决已生效，根据生效判决认定泰丰公司与兴业公司之间为施工合同关系，泰丰公司与***之间签订的施工合同无效。同时，生效判决已认定***作为案涉工程的实际施工人，应得工程款为7005638.03元，泰丰公司已付***5638032.65元，扣除生效判决确定的泰丰公司应支付***100000元，泰丰公司尚欠***1267605.38，一审法院判决泰丰公司向***支付该款项认定事实清楚，本院予以确认。***在一审中放弃兴业公司承担责任的请求属于***对自身权利的处分，一审法院予以准许，并无不当。生效判决已确认兴业公司欠付泰丰公司工程款为1134398.38元，虽然***放弃要求兴业公司直接承担责任的诉讼请求，但基于泰丰公司与兴业公司之间的债权债务关系，不影响执行过程中兴业公司基于到期债权的协助执行义务。在确定案涉工程价款处理过程中，因对工程款数额不能达成一致，一审法院委托进行鉴定，鉴定费是确认案件事实所产生的费用，一审法院认定由双方分担并无不当。本案中***主张工程款数额与前案并不相同，不属于重复诉讼。

综上所述，泰丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16852元，由上诉人五莲县泰丰建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　磊

审判员　杨荣国

审判员　张卫华

二〇二二年一月二十七日

书记员　高　琼