甘肃良华工程建设有限公司、**损害公司利益责任纠纷民事二审民事判决书

甘肃省嘉峪关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘02民终100号

上诉人（原审原告）：甘肃良华工程建设有限公司，住所甘肃省嘉峪关市。

法定代表人：张文功，该公司经理。

委托诉讼代理人：殷建刚，甘肃河西律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1986年10月16日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市。

委托诉讼代理人：张宇，甘肃梓钊律师事务所律师。

上诉人（原审原告）甘肃良华工程建设有限公司（以下简称良华公司）与被上诉人（原审被告）**损害公司利益责任纠纷一案，甘肃省嘉峪关市城区人民法院于2020年12月16日作出（2020）甘0271民初3093号民事判决，良华公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2021年3月25日作出（2021）甘02民终203号民事裁定，将本案发回重审。甘肃省嘉峪关市城区人民法院于2021年12月20日作出（2021）甘0271民初3141号民事判决，良华公司不服该判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人良华公司委托诉讼代理人殷建刚、被上诉人**的委托诉讼代理人张宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

良华公司上诉请求：1．撤销甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2021）甘0271民初3141号民事判决，改判支持良华公司的一审诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由**承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，采信证据不当，适用法律错误。一、良华公司的第一项诉讼请求为损害赔偿请求权，但一审法院仅适用《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款有关归入权的规定，属于适用法律错误。1．根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定：“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”一审法院认定**的行为违反董事、高管人员禁止行为正确，但驳回良华公司的诉讼请求不当。良华公司既可以依据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定行使归入权，亦可以依据第一百四十九条规定主张损害赔偿责任。当适用第一百四十八条第二款关于归入权规定不能弥补公司的损失时，对超过归入权的损失部分，良华公司仍可依据第一百四十九条的规定行使损害赔偿请求权。2．良华公司主张的损害赔偿与**违反竞业禁止行为之间具有因果关系。**作为良华公司的董事，在管理公司过程中能够知悉商业机会、利用公司资源，其以牺牲公司利益为代价追求自己或第三人的私利，出资成立甘肃中交华强工程建设有限公司（以下简称中交华强公司）、甘肃中交工程咨询管理有限公司（以下简称中交咨询公司），且与良华公司经营同类的业务，主观存在过错，违反竞业限制的法定义务，其行为损害了公司的利益并造成了损失，且**从良华公司获得以下费用：2018年1月10日领取分红款320000元，2017年12月至2018年4月报销价值60075元的烟酒用于个人招待，2017年12月至2018年5月领取工资50349.84元，2017年12月至2018年4月报销费用14789元，良华公司为**缴纳社保7381.3元，**转让其持有的良华公司股权收益款为1512000元。综上，**在违反竞业禁止期间，从良华公司共计获利1994595.14元，给良华公司造成了损失。**在中交华强公司持股比例为99.98％，良华公司仅要求其赔偿1512000元有事实与法律依据。二、良华公司系适格的诉讼主体，有权要求**在未按期足额缴纳出资范围内支付利息损失，一审判决驳回良华公司的该项诉讼请求适用法律错误。1．股东出资是指公司股东在公司设立或增加资本时，按照法律规定、公司章程以及协议约定，向公司交付财产或履行其他给付义务以取得股权的行为。出资是股东对公司的基本义务，也是形成公司财产的基础。本案中，良华公司是一家有限责任公司，根据公司章程第八条约定“公司股东分别为张文功、**、汪伟录、张伟文四人。其中，**作为良华公司原股东之一，确认**以货币出资250万元，持股比例25％，于公司成立之日起两年内缴足。”第十条规定：“股东应按规定缴纳所认缴的出资，股东应遵守公司章程。”章程签订后，截止2017年4月10日**实缴出资983800元，剩余出资款1512000元截止2019年2月21日股权转让时仍未缴纳，故**应在未按时足额缴纳出资范围内承担利息；2．依据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第一款规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持”，在认缴出资期限届满时，**一直未缴纳剩余出资，公司有权要求股东补足其出资。3．依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行或者全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”，故良华公司具备要求**履行出资义务并赔偿利息损失的诉讼主体资格。4．根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”因**未全面履行出资义务，故其应以未按期足额缴纳出资款1512000元为基数，赔偿自出资期限届满之日起至股权转让之日止期间即自2017年4月10日起至2019年2月2日的利息损失。良华公司虽知悉**股权转让的事实，但并未放弃向**主张逾期缴纳出资的违约责任的权利，故一审判决驳回良华公司的该项诉讼请求错误。三、一审法院驳回良华公司主张的律师代理费错误。**分别以良华公司及三名股东为被告提起诉讼，要求支付股权转让款共计1500000元（不含已付的1000000元）、违约金500000元及律师代理费158000元，基于公平原则，**也应赔偿良华公司聘请律师支出的代理费100000元，良华公司提交的律师代理费发票虽系复印件，但足以证实良华公司因本案聘请律师支出的代理费，故一审认定良华公司主张的律师代理费无事实与法律依据系认定事实不清。

**辩称：一、本案案由为损害公司利益纠纷，但良华公司的第一项诉请系以董事、高管竞业禁止相关法律关系主张，而第二项诉请又以股东出资法律关系主张，两项诉讼请求分别属于两个不同的法律关系，根据民事诉讼法的相关规定，不能在同一诉讼中一并主张，应予纠正。二、良华公司要求**赔偿经济损失1512000元的请求不能成立，应当驳回。首先，良华公司第一项诉请的数额系**剩余出资的数额，并非良华公司陈述的由分红、工资、报销费用，甚至社保费用组成。**在良华公司工作期间领取相应的报酬，报销正常费用，领取分红及公司为其缴纳的社保属于**的合法劳动所得，并不属于良华公司所谓的“违反竞业禁止行为的获利”，不能成为良华公司诉请数额的依据。其次，**并未违反公司法以及章程约定的有关董事、高级管理人员的竞业禁止义务。1．从**的身份看，**虽被良华公司登记为经理，但良华公司实际上一直由张文功管理、控制，**仅是股东，并非良华公司高级管理人员（指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员），不受公司法关于不得从事规定的约束；2．从**在良华公司任职期间，是否自营与良华公司同类业务角度看，**因2018年3月与良华公司的股东发生矛盾从良华公司离职，中交华强公司虽于2017年12月底成立，但**最初只是股东，未担任中交华强公司董事、高管，且该公司仅仅注册成立。2018年6月19日，中交华强公司法定代表人、执行董事变更为**，**着手办理建筑业资质、安全许可证等证件，中交华强公司基于建筑业的行业属性，在2018年安全许可证办理完毕之前一直未开展业务，即使认定**为良华公司高管，但不存在其担任良华公司高管期间，自营或者与他人共同经营与所任职公司同业务的情形，且两公司之间经营范围并不相同；3．从**是否利用职务之便，谋取属于良华公司的商业机会角度看，**于2018年3月从良华公司离职，而中交华强公司于2019年以后才开始承接建筑工程，基于建筑业行业属性，几乎全部工程需招投标，中交华强公司至今未与良华公司存在投标同一工程的情况，因此也不存在利用职务之便侵害原本属于良华公司的商业机会；4．从赔偿损失的数额看，根据公司法第一百四十八条规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。公司法第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。良华公司要求赔偿损失1512000元系**尚未认缴的出资，该数额既非**在中交华强公司的收入，也非给良华公司造成的损失。三、良华公司要求**在未按期足额缴纳出资范围内向良华公司支付利息的诉请无事实和法律依据，依法不能成立。1．公司法第二十八条规定，股东存在未按期足额缴纳出资的，应当补缴出资，应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任。公司法司法解释三第十三条规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。公司法并未规定股东未按期足额缴纳出资应当向公司赔偿损失，且良华公司章程也未约定股东未按期出资应承担违约责任，故该请求于法无据。2.2019年2月21日，**分别与张文功、张伟文、汪伟录签订的股权转让合同明确约定**将其在良华公司的全部股权转让给张文功等三人，其三人对**尚未出资的部分按公司章程规定的时间、金额履行出资义务，良华公司对张文功等三人应支付的转让款承担担保责任。由此可见，良华公司将认缴出资期限延长至2019年12月31日，且其亦未对利息损失提出异议，视为其放弃该主张。四、关于律师代理费能否支持的问题。聘请律师是当事人自由选择的权利，不是基本需要。目前我国法律没有对律师代理费是否应予支持作出明确规定，但根据意思自治原则，当事人可以在合同中对律师代理费问题作出约定，只要其约定不违反法律和行政法规禁止性规定，应认定为合法有效。本案良华公司诉请的理由系股东出资及竞业禁止产生的赔偿纠纷，并无任何合同约束，故不存在对律师代理费有无明确约定的问题，且良华公司在原一审中亦未提交相应证据证实其因本案纠纷已实际支出律师代理费100000元。

良华公司向一审法院起诉请求：1．判令**赔偿经济损失1512000元；2．判令**在未按期足额缴纳出资范围内向良华公司支付利息损失169092元（自2017年4月10日起以未按期足额缴纳出资额1512000元为基数按照年利率6％计算至2019年2月21日）；3．判令**承担本案诉讼费和律师代理费100000元。以上合计1811092元。

一审法院认定事实：2015年4月10日，良华公司注册成立，注册资本1000万元，登记股东为张伟文、**、汪伟录、张文功，持股比例均为25％，认缴出资额均为250万元，公司章程规定出资额于公司成立之日起2年内缴足。2017年4月12日，**被任命为良华公司董事长，任期3年。中交华强公司于2017年12月27日登记成立，**于2018年6月19日担任该公司法定代表人。

2019年2月21日，甲方（转让方）**与乙方（受让方）张文功、丙方（受让方）张伟文及丁方（受让方）汪伟录签订股权转让协议，记载良华公司股东**持股比例25％，认缴出资250万元，实缴出资98.8万元，约定：1．甲方将持有的良华公司8.33％股权转让给乙方张文功，转让价款为1336798.40元，乙方应向甲方实际支付股权转让款833000元，余款503798.40元作为甲方的出资款由乙方直接交付给良华公司；甲方将其持有的良华公司8.33％股权转让给丙方张伟文，转让价款为1336798.40元，丙方应向甲方实际支付股权转让款833000元，余款503798.40元作为甲方的出资款由丙方直接交付给良华公司；甲方将其持有的良华公司8.34％股权转让给丁方汪伟录，转让价款为1338403.20元，丁方应向甲方实际支付股权转让款834000元，余款504403.20元作为甲方的出资款由丁方直接交付给良华公司。2．乙方应于本协议签订后3日内向甲方支付股权转让款333200元，于2019年12月31日前支付股权转让款499800元，余款503798.40元作为甲方向良华公司的认缴出资款，由乙方代替甲方按公司章程规定向良华公司支付，甲方的此出资义务转移给乙方，乙方承担该出资的义务；丙方应于本协议签订后3日内向甲方支付股权转让款333200元，于2019年12月31日前支付股权转让款499800元，余款503798.40元作为甲方向良华公司的认缴出资款，由丙方代替甲方按公司章程规定向良华公司支付，甲方的此出资义务转移给丙方，丙方承担该出资的义务；丁方应于本协议签订后3日内向甲方支付股权转让款333600元，于2019年12月31日前支付股权转让款500400元，余款504403.20元作为甲方向良华公司的认缴出资款，由丁方代替甲方按公司章程规定向良华公司支付，甲方的此出资义务转移给丁方，丁方承担该出资的义务。3．良华公司对乙、丙、丁三方应向甲方支付的上述股权转让款进行担保，对甲方应向良华公司缴纳的出资款的义务转移给乙、丙、丁三方的行为表示同意，不持异议。该协议由**、张文功、张伟文、汪伟录签字按印，良华公司加盖了公司印章，同时明确“甘肃良华工程建设有限公司知晓并认可公司原股东**与张文功、张伟文、汪伟录三人签订的股权转让协议的内容，**将未足额出资的义务转移给张文功、张伟文、汪伟录三人，由张文功、张伟文、汪伟录三人按照公司章程规定的时间、金额履行出资义务，公司不再向**追缴出资。”

上述协议签订的同时，甲方（债权人）**与乙方（债务人）张文功、丙方（债务人）张伟文、丁方（债务人）汪伟录、戊方（担保人）良华公司签订担保合同，约定戊方良华公司自愿为乙、丙、丁三方作担保，在乙、丙、丁三方不能按股权转让协议约定期限向甲方支付股权转让款时，戊方对此承担连带保证责任。

2019年2月25日，甲方（转让方）**与作为乙方（受让方）的张文功、张伟文、汪伟录分别签订三份股权转让协议，约定**将其在良华公司原出资的2500000元（占公司注册资本的25％）中的833300元转让给张文功、833300元转让给张伟文、833400元转让给汪伟录，截至2019年2月25日，公司债权债务已核算清楚，无隐瞒，转让双方均已认可，并承认修改后的公司章程，按《中华人民共和国公司法》第三条规定承担责任和享有股东权益。

上述协议签订后，张文功、张伟文、汪伟录分别向**支付股权转让款333200元、333200元、333600元，良华公司于2019年2月26日办理变更登记，股东由张文功、**、张伟文、汪伟录变更为张文功、张伟文、汪伟录。

一审法院另查明，**在良华公司领取工资报酬等至2018年5月，尽管**在2018年5月后再未领取公司的工资报酬等，但依据债权转让协议及良华公司企业内资信息有关股东变更内容可认定**从良华公司离职时间应为2019年2月26日。同时，依据良华公司于2017年4月12日对**在该公司任职文件及企业内资信息有关高级管理人员变更情况，可认定**在离职前（自2017年4月12日至2019年2月26日）系公司的高级管理人员。

一审法院再查明，**于2017年12月27日、2018年5月10日出资成立甘肃中交华强工程建设有限公司、甘肃中交工程咨询管理有限公司，并在两公司分别持股99.98％、99.9％，且上述两公司与良华公司存在同类业务。

一审法院认为，本案案由应为损害公司利益纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”本案中，**出资成立中交华强公司、中交咨询公司的行为，依据上述法律规定，该行为属于违反董事、高管人员的禁止行为，故其在上述两公司的所得收入应归良华公司所有。但良华公司主张**赔偿损失的依据是**在良华公司任职期间所得的报酬等费用，故良华公司的该项诉请不符合法律规定，一审法院不予支持。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。依据上述规定，良华公司主张**在未按期足额缴纳出资范围内支付利息损失，主体不适格，对该项诉请，一审法院亦不予支持。良华公司提交的证据不能证实其因本案纠纷已实际支出律师代理费100000元，且其要求**给付律师代理费亦无事实和法律依据，故一审法院对该项诉请亦不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第一百四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：驳回甘肃良华工程建设有限公司的诉讼请求。案件受理费21100元，由甘肃良华工程建设有限公司负担。

本院二审期间，良华公司提交律师代理费发票原件一张，拟证明良华公司为本案实际支出律师代理费60000元。**对该证据不认可，认为时间和数额与代理合同约定不一致，且主张律师代理费的前提是合同约定。本院对该证据将在“本院认为”部分进行阐述。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据良华公司的上诉意见及**的答辩意见，结合案件事实，本案争议的焦点是：一、**是否违反竞业禁止义务；二、良华公司要求**赔偿1512000元是否应予支持；三、良华公司要求**在未按期足额缴纳出资范围内承担利息的请求是否应予支持；四、良华公司要求**承担100000元律师代理费是否应予支持。

关于**是否违反竞业禁止义务的问题。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十八条第一款第五项规定：“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”以上规定要求公司董事、高级管理人员应当对公司负有忠实和勤勉的义务，并在执行公司业务时或担任公司职位期间需全心全意为公司服务，以公司最佳利益为出发点行事，不得追求公司利益以外的利益，不得追求个人利益。因此，董事、高级管理人员对公司负有竞业禁止义务，即包含禁止自营或为他人从事与公司营业有竞争性的活动，也包含禁止利用职务便利谋取属于公司的商业机会。本案中，**原系良华公司董事长，属于公司高级管理人员。其在担任董事长期间，未经股东会或者股东大会同意，分别于2017年12月27日、2018年5月10日设立中交华强公司、中交咨询公司，并在两公司分别持股99.98％、99.9％，且上述两公司与良华公司经营同类业务，其行为违反了公司法中高级管理人员的竞业禁止义务，损害了良华公司的利益，故**因此在中交华强公司、中交咨询公司获得的收入应当归良华公司所有。

关于良华公司要求**赔偿1512000元是否应予支持的问题。良华公司主张的1512000元包括**股权转让价款的增值部分，以及任职期间良华公司为其发放的分红、工资、报销费用、缴纳的社保等费用，因该部分费用系**获得的合法收入，并非其违反高级管理人员竞业禁止义务在中交华强公司、中交咨询公司取得的收入，亦非良华公司的损失，但根据良华公司提交的嘉峪关市税务局出具的中交咨询公司、中交华强公司2017年12月27日至2021年1月31日的纳税情况以及增值税专用发票数据查询情况、中国工商银行股份有限公司嘉峪关建设路支行的流水明细，可以证实中交咨询公司、中交华强公司在此期间获得了收益。诉讼中，法庭要求**提交中交华强公司、中交咨询公司的资产负债表，但**在限定的时间内未提交，导致无法核实两公司的具体工程项目以及项目盈亏状况等情况，但并不意味**可以免除责任，故本院根据查明的事实及现有的证据，结合**在中交华强公司、中交咨询公司的持股比例以及公司的经营业务范围，酌情改判**赔偿良华公司100000元。

关于良华公司要求**在未按期足额缴纳出资范围内承担利息的请求是否应予支持的问题。公司章程并未约定股东迟延履行出资义务应承担的违约责任，且**转让股权时，约定将其剩余出资义务转让给张文功、汪伟录、张伟文，由其三人按照公司章程的规定向良华公司支付，并承认修改后的公司章程，良华公司对此表示同意，亦未对**迟延缴纳出资提出异议，故良华公司的该项上诉请求不成立，本院不予支持。

关于良华公司要求**承担100000元律师代理费是否应予支持的问题。双方并无合同约定律师代理费的承担问题，且该费用并非本案必然产生的费用，故良华公司的该项上诉请求不成立，本院不予支持。

综上所述，良华公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下：

撤销甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2021）甘0271民初3141号民事判决；

**于本判决生效后30日内赔偿甘肃良华工程建设有限公司100000元；

驳回甘肃良华工程建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21100元，由甘肃良华工程建设有限公司负担19935元，**负担1165元；二审案件受理费21100元，由甘肃良华工程建设有限公司负担19935元，**负担1165元。

本判决为终审判决。

审判长　李　　应　　玉

审判员　    王亚娟

审判员　   　 王丽

二〇二二年四月二十日

书记员　    何玉娟