济南岳泉建设工程有限公司与某某等建设工程施工合同纠纷无裁定书

山东省济南市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鲁01民辖终263号

上诉人（原审原告）：济南岳泉建设工程有限公司，住所地济南市市中区。

法定代表人：孟庆花，董事长。

委托诉讼代理人：支绍桦，山东招法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1979年12月13日出生，汉族，住济南市市中区。

被上诉人（原审被告）：陈娟，女，1979年6月25日出生，汉族，住济南市历城区。

原审第三人：张志峰，男，1982年6月2日出生，汉族，住济南市市中区。

原审第三人：吴宝，男，1985年9月8日出生，汉族，住山东省东平县。

原审第三人：日照新港市政工程有限公司，住所地日照市。

法定代表人：李华，总经理。

委托诉讼代理人:翟玉强，山东律苑律师事务所律师。

上诉人济南岳泉建设工程有限公司（以下简称岳泉公司）因与被上诉人**、陈娟，原审第三人张志峰、吴宝、日照新港市政工程有限公司（以下简称新港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初646号民事裁定，向本院提起上诉。

原审裁定认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。关于涉案工程，济南市历下区人民法院审理的(2017)鲁0102民初1044号案件，系济南八通市政工程有限公司（以下简称八通公司）诉新港公司、济南市历下区市政工程管理局，第三人**、陈娟和岳泉公司，该案明确工程系“济南市2015年历下区道路整修工程施工第五标段”，判决岳泉公司支付八通公司工程款778401.6元及利息；新港公司对上述给付义务承担连带清偿责任等。该案上诉后，济南市中级人民法院作出(2017)鲁01民终8576号民事判决认为，八通公司与岳泉公司之间无合同关系，岳泉公司亦不存在承担连带责任的法定事由。新港公司对八通公司承担责任后，其可依据与岳泉公司及**之间的法律关系另行主张权利，不影响其对八通公司的责任承担。判决新港公司支付八通公司工程款778401.6元及利息等。上述判决后，岳泉公司主张，新港公司向八通公司承担责任后，其向新港公司承担责任，现依据其与**间的法律关系主张权利，要求**支付款项。对此，原审裁定认为岳泉公司与**间的法律关系，属于建设工程施工合同纠纷。根据法律相关规定，本案属于专属管辖案件，应由涉案工程所在地法院即济南市历下区。原审法院据此裁定，本案移送至济南市历下区人民法院处理。

上诉人岳泉公司上诉请求，撤销原审法院民事裁定，本案继续由原审法院审理。事实与理由：1.本案案由是合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。被上诉人在一审当庭提出管辖权异议，已经超过《民事诉讼法》规定的应当在答辩期内15天提出管辖权异议申请的法律规定时限，并且该案已于2020年4月14日开庭进入实体审理。被上诉人用提出管辖权异议的方式来达到其拖延诉讼的目的。2.一审认定本案属于专属管辖案件是错误的。上诉人与被上诉人等的建设工程施工合同纠纷欠款的相应事宜已经由(2017)鲁0102民初1044号民事判决和(2017)鲁01民终8576号民事判决处理完毕。如果按照原审裁定的思维逻辑，该案属于建设工程施工合同纠纷，那么等于是上述两判决书没有处理完毕，作为原审法院没有权力来认定该两份生效判决是否处理完毕。上诉人与第三人新港公司依据上述两份生效判决确定的内容已经全部执行完毕，并已经垫付了全部款项。本案已经不属于建设工程施工合同纠纷，而是诉求被上诉人依据被上诉人给上诉人出具的承诺书要求返还上诉人所垫付的款项纠纷，是一个新的合同纠纷。所以，上诉人依据《民事诉讼法》关于原告就被告的诉讼管辖原则，被上诉人**的户籍地在市中区，上诉人向市中区人民法院提起诉讼完全符合法律规定。

被上诉人**、陈娟未答辩。

本院经审查查明，1.关于另案生效判决认定的事实：

一审(2017)鲁0102民初1044号民事判决认定，（1）2015年8月2日，发包人历下区市政局与承包人新港公司签订了关于济南市2015年历下区道路整修工程施工第五标段《建设工程施工合同》，合同约定工程地点为济南市历下区化纤厂路，签约合同价款暂定6257182.01元等内容。（2）新港公司与岳泉公司又签订了《工程委托管理合同书》，约定岳泉公司对上述第五标段工程项目实行全面风险承包，新港公司提供“日照新港市政工程有限公司济南市2015年历下区道路整修工程施工第五标段项目资料专用章”（以下简称“新港公司资料专用章”）由岳泉公司保管。（3）2015年10月2日，新港公司（发包人）与八通公司（承包人）签订《路面工程施工协议书》，约定新港公司将济上述第五标段工程项目中“水泥稳定碎石、二灰碎石（包括材料、机械、人工、毛毡）、沥青油面”部分包给八通公司。该合同落款处新港公司加盖的印章为新港公司资料专用章。八通公司收到工程款9.8万元（由陈娟转账）。2016年1月1日，新港公司向八通公司出具《水稳、二灰结算单》一份，机械摊铺及二灰、水稳材料费合计876401.6元。该结算单加盖了新港公司资料专用章，吴宝等人签字确认。八通公司请求新港公司偿还其工程款及材料款共计778401.6元及利息；历下区市政局在欠付工程价款范围内承担连带责任；**、陈娟、岳泉公司承担连带责任。一审判决认为，《建设工程施工合同》合法有效；《工程委托管理合同书》将承包的工程项目整体转包给岳泉公司，合同无效。同样，《路面工程施工协议书》亦属无效合同。新港公司的资料专用章系由岳泉公司支配，因此，八通公司的施工项目实际上是由新港公司违法分包给岳泉公司后，又由岳泉公司违法分包给八通公司。对于新港公司及岳泉公司关于**系实际施工人的主张，因其提供的相关证据的真实性无法核实且未能进一步举证加以证实，因此法院无法确认**系涉案工程项目的实际施工人，亦无法确认陈娟系实际施工人。判决结果同本案一审裁定的认定。

新港公司、岳泉公司均不服一审判决，提出上诉。

二审(2017)鲁01民终8576号民事判决认为，八通公司起诉新港公司承担责任的依据为《路面工程施工协议书》，八通公司有理由相信《路面工程施工协议书》的合同相对方为新港公司，并有理由相信吴宝持“新港公司资料专用章”签订合同能够代表新港公司，故新港公司应当承担合同责任。《路面工程施工协议书》约定的内容系《建设工程施工合同》的一部分，应系分包协议，该协议因违法分包而无效。判决结果同原审裁定的认定。

2.本案中，岳泉公司诉讼请求由**返还其垫付的工程款815304.78元及利息，第三人吴宝、张志峰承担补充还款责任。理由为：**是上述第五标段工程的实际施工人，其妻子陈娟作为**指定的收款人，两人应承担共同的支付责任。吴宝作为**指定的工程现场施工负责人，张志峰作为**指定的工程安全负责人，理应对岳泉公司垫付的工程款承担补充还款责任。工程材料款778401.6元，新港公司依据上述判决垫付给了八通公司并支付了相应的利息和滞纳金，岳泉公司依据合同和判决、执行的情况向新港公司支付了新港公司垫付的全部款项。现岳泉公司依据与**签订的合同追索。

岳泉公司主张的与**签订的合同为《联营经营工程施工合同》，合同约定工程名称为济南市2015年历下区道路整修工程施工第五标段；工程内容为按招标、投标文件；承包方式为包工、包料、包工期、包安全、包环境卫生、包文明施工、配合验收等工作；合同总造价暂定为6257182.01元等内容。并提交了署名为**的《债权债务责任承诺书》，内容为，本人承揽由新港公司委托岳泉公司管理的济南市2015年历下区道路整修工程施工第五标段工程施工(包工包料)。本人承诺岳泉公司所拨来的全部工程款做到专款专用，绝不挪作他用，如若该项目发生债务债权问题、纠纷等，本人均承担一切法律责任，均与新港和岳泉公司无关。

本院认为，岳泉公司上诉称的本案系合同纠纷，该合同即是岳泉公司与**签订的《联营经营工程施工合同》，除此之外未提交与**具有新的合同关系的证据，且岳泉公司也是依据该合同及《债权债务责任承诺书》，证实其与**具有法律关系，而向其主张权利。因此，本案系因履行上述合同及承诺书而引起的诉讼，原审裁定定性为建设工程施工合同纠纷，并无不当。原生效判决处理的是八通公司与其合同相对人之间因案涉第五标段工程中的部分工程款纠纷，虽案由为建设工程分包合同纠纷且已处理完毕，但不影响岳泉公司与**因具有《联营经营工程施工合同》关系而形成本案的建设工程施工合同纠纷。

《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖……。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。据此，案涉的施工项目属于不动产，所在地位于济南市历下区，济南市历下区人民法院具有管辖权。

《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理”。第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。据此，因本案属济南市历下区人民法院专属管辖，原审法院依职权裁定将本案移送至有管辖权的法院，符合法律规定。

综上，上诉人岳泉公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判员　　彭辉

二〇二〇年六月三十日

书记员　　石慧