安徽新万里建设集团有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖08民终1507号

上诉人（原审被告）：安徽新万**建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县下塘镇内河堤南段东侧。

法定代表人：高前朋，总经理。

委托诉讼代理人：张军书，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年4月7日出生，汉族，住安徽省桐城市。

委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏舫，安徽同合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：桐城市经济开发区建设发展有限公司，住所地安徽省桐城经济开发区龙腾路62号。

法定代表人：张复元，该公司董事长。

上诉人安徽新万**建设集团有限公司（以下简称新万**公司）因与被上诉人***、桐城市经济开发区建设发展有限公司（以下简称建设发展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2021）皖0881民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新万**公司的委托诉讼代理人张军书，被上诉人***的委托诉讼代理人魏舫到庭参加诉讼。被上诉人建设发展公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

新万**公司上诉请求：撤销原判第一、二项，改判***支付新万**公司建造师费用160000元、企业所得税款225000元、损失7000元、出场费、差旅费1947元并驳回***对新万**公司的诉求，一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审法院认为新万**公司没有提供足够证据证明建造师费用160000元，故不予支持，系认定事实错误。新万**公司与***签订的《建设工程项目投资合作协议》明确约定了建造师费用，涉案项目自中标之日至2018年10月1日共计26个月，中标项目经理为刘爱华，按照合同约定为208000元（26月*8000元/月），新万**公司实际代为支付建造师费用173979元，本案仅主张160000元，此费用应由***承担。二、因***一直未提交有效的成本发票，新万**公司在纳税申报时就需要按企业所得税25%缴纳。***在2020年第一次主张工程款时保全新万**公司账户，后直接划走6468074.06元工程款，这部分工程款被***以诉讼方式直接获取，新万**公司拿什么缴纳企业所得税，所以***属于过错方，依据法律规定，***作为过错方应赔偿新万**公司由此遭受的损失。三、新万**公司向建设发展公司申请质保金时，建设发展公司称***施工中损坏了电线杆造成经济损失7000元，新万**公司为此及组织验收产生人员出场费、差旅费1947元，该两项损失应由***承担。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

建设发展公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：判令新万**公司返还保证金694971.72元，建设发展公司在其未支付工程款范围内承担连带责任。

一审法院认定事实：2016年9月2日，建设发展公司与新万**公司就桐城市经济开发区同祥南路、南四路、东一南路道路排水工程签订了一份《建设工程施工合同》，约定建设发展公司将同祥南路、南四路、东一南路道路排水工程发包给新万**公司，合同价款为13717291.10元,合同对工程质量保修金进行了约定：工程审计价款的5%作为工程保修金。在承包人完全履行合同保修条款后，保修金自工程竣工验收合格两年后14日内付清（不计息）。后新万**公司与***签订了一份《建设工程项目投资合作协议》，该协议约定，工程内容：新万**公司与业主签订的本项目工程施工总承包合同及补充协议等全部内容。新万**公司以技术出资的形式入股该工程，为工程建设提供技术支持与服务；***负责该工程的现场具体工作，并承担一切风险及安全、经济责任，施工中工程所需一切费用均由***自行解决，并保证足够该工程的建设投资资金，施工期间***自主经营、独立核算、自负盈亏，承担并享受各项经营费用、风险及收益。同时约定，新万**公司扣除工程款1.5%的承包风险金（不含税费），并依据工程所在地税务部门＋企业所在地税务部门相关规定扣除税费。上述合同签订后，案涉工程于2018年10月1日竣工，该工程已验收合格。桐城市审计局于2019年11月26日对涉案工程项目作出桐审投报（2019）106号《审计报告》，经审计，东一路、南四路、同祥南路道路及排水工程审定金额为13899434.37元。双方当事人对审计金额均无异议。***对案涉工程审计款95%的工程款已向法院提起诉讼，一审法院作出（2020）皖0881民初350号民事判决书、安徽省安庆市中级人民法院作出（2020）皖08民终1297号民事判决书，该判决已生效。现案涉工程保修金694971.72元（13899434.37元×5%）已于2020年10月15日具备返还条件。案在审理中，新万**公司将其开具的涉案工程90万元增值税发票交给了建设发展公司。2021年3月1日，新万**公司桐城分公司为诉争项目缴纳82238.54元税款。

一审法院认为，新万**公司与建设发展公司签订《建设工程施工合同》，后新万**公司将涉案工程交给没有施工资质的***进行具体施工，***为案涉工程的实际施工人，其与新万**公司签订《建设工程项目合作协议》，该协议违反了法律的禁止性规定，应当认定无效，但涉案工程经竣工验收合格，故***要求新万**公司支付合理的工程价款，应予支持。根据合同，保修期限已经届满，案涉工程的保修金694971.72元已具备支付条件，且在审理中，新万**公司已将增值税发票开具给建设发展公司。故***要求新万**公司返还保证金694971.72元，并要求建设发展公司在其未支付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。新万**公司桐城分公司为诉争项目缴纳82238.54元税款，该税款应由***承担，对于案涉工程应缴纳而未缴纳的其他税款，由国家税务部门按规定征收。关于新万**公司要求***支付项目经理费用160000元,因新万**公司没有提供的足够证据予以证明,不予认可。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、安徽新万**建设集团有限公司支付***工程质量保修金694971.72元；二、桐城市经济开发区建设发展有限公司对上述安徽新万**建设集团有限公司应支付的工程质量保修金694971.72元承担连带清偿责任；三、***应返还安徽新万**建设集团有限公司缴纳的税款82238.54元；上述款项于判决生效之日起二十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10750元，减半收取5375元，由***负担928元，安徽新万**建设集团有限公司负担4447元。

二审中，新万**公司提交了如下证据：证据一、安庆市公共资源交易中心招标公告，证明涉案项目招标条件要求项目经理具备市政公用专业二级以上注册建造师担任；证据二、中标通知书、建设工程施工合同、聘用合同，证明涉案项目经理为刘爱华，新万**公司与刘爱华协议约定其证书费每年42000元、月工资4000元、中标后驻项目现场月补助4000元至6000元，新万**公司支付给刘爱华建造师费用160000元应由***承担；证据三、徽商银行回单，证明新万**公司为涉案项目申请质保金及参与验收产生出场费、差旅费1947元应由***承担；证据四、网上转账汇款电子回单、电子缴税凭证、税收完税证明，证明新万**公司为涉案项目缴纳企业所得税65834.72元应由***承担。***质证称：对证据一的真实性由法院核实，与本案无关联性；对证据二的真实性无异议，达不到其证明目的；证据三与本案无关联性；对证据四的真实性无异议，新万**公司作为企业应承担的税款与***无关。本院认证如下：新万**公司提交证据，本院不予审查。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，依据本案查明事实，涉案工程保修金约定的返还条件已经具备，一审判决新万**公司返还***保修金，有事实和法律依据，本院予以认定。新万**公司要求***支付建造师费用160000元、企业所得税款225000元、损失7000元、出场费、差旅费1947元，本质上旨在抵销***的诉讼请求，属于新万**公司提出的与***所提之诉有牵连的独立的反请求，新万**公司应当就此提出反诉，但其并未在一审中提出反诉，故该上诉请求不属于本案审理范围，本院不予审查。

综上所述，新万**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10754元，由上诉人安徽新万**建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　顺

审 判 员　　张秀珍

审 判 员　　高　平

二〇二一年六月二十四日

法官助理　　潘朝玉

书 记 员　　吴　杰

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。