日照一达安装工程有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁11民终71号

上诉人（一审被告）：日照一达安装工程有限公司，住所地日照市东港区北京路51号，统一社会信用代码913711007207954463。

法定代表人：王雷，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张连民，山东天蓝律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：**，男，1981年7月4日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

上诉人日照一达安装工程有限公司（以下简称一达安装公司）因与被上诉人**承揽合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初3324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一达安装公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项，改判或发回重审。事实和理由：1.一审认定“系他人阻止导致无法施工”错误。虽然《管道燃气设备配套建设委托合同》是包括**在内的11业户分别跟一达安装公司单独签订，但燃气设施配套建设工程是全体业主的整体工程，均是金阳市场管理人员代表11户业主出面对接和联系，**等业主均同意或默认市场管理人员的统一管理和对外行为，故金阳市场出面阻止的行为不能认定为“系他人阻止导致无法施工”，而应认定为**违约。无论从一达安装公司向**寄送催告函还是允许新奥燃气安装的行为表现，**已明显构成违约。2.既然是**违约而非系因他人组织导致无法施工，本案不应适用委托合同第六条第2项的约定内容，而应依据合同法违约责任的规定判令由违约方直接承担违约责任的后果。3.假设需要部分退还费用，一审法院酌定8000元明显过低。

**未答辩。

**向一审法院提出诉讼请求：1.确认2019年8月7日**与一达安装公司签订的《管道燃气设备配套建设委托合同》无效；2.判令一达安装公司返还**安装及材料费28000元，并向**支付利息(以28000元为本金，按照年利率6%计算利息，自2019年8月8日起计算至付清之日止)；3.诉讼费由一达安装公司承担。诉讼中，**变更诉讼请求第一项为“解除双方于2019年8月7日签订的《管道燃气设备配套建设委托合同》”，并放弃第二项诉讼请求中的利息，一审法院口头裁定予以准许。事实和理由：2019年8月7日**与一达安装公司签订《管道燃气设备配套建设委托合同》，约定一达安装公司承揽**位于金阳农贸市场西楼B-06-2号的电炸锅、豆腐专用炉、炒菜锅、蒸锅各一台进行设计、建设、安装天然气管道输配设施，**在合同签订后三日内一次性付清一达安装公司安装及材料费28000元。合同签订当天，**就通过日照银行转账支付给一达安装公司28000元，一达安装公司却因违反日照市住房和城乡建设局《关于加强燃气工程建设管理工作的通知》要求，即一达安装公司的经营区域不包含**的管道燃气设备配套建设地点，不能履行**与一达安装公司签订的《管道燃气设备配套建设委托合同》项下的管道燃气设备配套建设义务。**认为一达安装公司在签订合同时恶意隐瞒其经营区域，存在欺诈行为，且违反了行政法规的强制性规定，应当认定无效。

一达安装公司一审答辩称：双方签订安装合同后，**向一达安装公司支付了安装及材料费28000元，一达安装公司赴**处安装时，**所在区域声称市场管理人员的人出面阻止，安装无法继续进行，一达安装公司事后于2019年8月28日向包括**在内的11户用户分别发送了催告函，**拒收，其中有两户签收了催告函，但包括**在内的用户均未按照合同约定为安装的正常进行创造条件，而此损害结果的造成与一达安装公司无因果关系，按照合同约定应当责任自负，因此请求驳回**诉讼请求。双方签订的合同是合法有效的，一达安装公司要求**继续履行合同并赔偿对一达安装公司造成的损失。

一审法院认定事实如下：2019年8月7日，**（委托方/甲方）与一达安装公司（受托方/乙方）签订《管道燃气设施配套建设委托合同》一份，主要内容为：第一条施工地点1.建设内容：甲方建筑红线或建筑围墙以内的天然气管道输配设备；2.施工地点：金阳农贸市场。第二条燃气用户基础设施使用费、工程费的付款方式及时间1.甲方用气设备：（1）金阳农贸市场名称：电炸锅、豆腐专用炉，数量各1台；名称：炒菜锅、蒸锅，数量各1台；2.工程费按照当地预算定额标准收取，甲方每户安装及材料费共计人民币贰万捌仟元整；3.付款方式和时间：合同签订后三日内一次性付清合同总价款即人民币贰万捌仟元整，乙方及施工单位进入工地施工……第三条工程施工甲方建筑红线或建筑围墙以内的全部天然气设施由甲方出资建设，乙方接受甲方委托负责选定设计、安装施工单位。1.甲方负责施工中的协调工作，应保证施工按期正常进行，如因甲方原因造成的一切后果由甲方负责。2.甲方应在本合同签订之日起七日内向乙方提供用气设备的名称、型号规格、技术参数、台数、用气压力、用气量或额定热负荷等，以及设计人员要求提供的建筑物平面图纸及室内外水、暖、电、道路平面图等其它设计基础资料。5.施工单位应在甲方具备施工条件的前提下进行施工，如甲方不具备施工条件，乙方有权顺延工期，由此造成的后果及损失由甲方负责。7.施工过程中如遇到下列情况，可顺延工期：(1)甲方不具备施工条件而停工；(2)由于甲方原因变更施工计划或提出修改施工图；(3)甲方未按合同约定向乙方支付燃气用户基础设施使用费及工程费；(4)甲方的其他违约行为，致使无法设计、施工时；(5)出现洪水、飓风、暴雨等不可抗力或政府行为时。第六条合同的变更1.甲乙双方如需要修改本合同条款，应当经双方协商一致并签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。2.如因不具备施工条件、安全因素或施工受阻等因素不能实施安装时，乙方将退还甲方所缴纳的费用(乙方已发生的费用除外)，但不承担甲方其它相关费用(包括甲方提前购买的天然气设备等)等内容。合同签订后，**的妻子熊萍于2019年8月7日向一达安装公司转账付款28000元。一达安装公司对以上合同签订和款项支付的事实均无异议。

合同签订后，**主张一达安装公司未能按照合同约定为**安装天然气管道输配设备，关于未能安装的原因，**主张听说一达安装公司在未进入**施工现场前就被相关人员阻止入场。一达安装公司主张其在收款后尽快组织人力和机械、安装材料等进行安装，但到达现场后，声称是金阳市场管理人员的人进行阻挠导致无法安装，并提交现场照片、录像证实，另一达安装公司提交领料单、发票、收款收据等复印件证实其存在物料损失174050.5元及人工费、施工费、吊车费等损失31400元。一达安装公司于2019年8月28日向**发出催告函一份，该催告函主要内容载明：“用户**：我公司于2019年8月7日与你签订管道燃气设施配套建设委托合同，按照合同约定，在收到你交齐相关费用后，我公司以及施工单位施工人员进行工地施工：第三条第1项明确约定：‘甲方（用户方）负责施工中的协调工作，应保证施工按照正常进行，如因甲方原因造成的一切后果由甲方负责’；第三条第7项‘施工过程中如遇到下列情况：可顺延工期：（1）甲方不具备施工条件而停工；（4）甲方的其他违约行为，致使无法设计、施工时’。因前期我公司以及施工单位施工人员进入工地施工时，你所在市场声称管理人员出面阻止施工，并声称‘已和其他供气、施工单位达成协议’使得施工无法正常进行。我公司现严肃通知你：请尽快做好施工的协调工作，使得工程顺利进行；并明确回复是否已和其他供气、施工单位达成协议。若因你方原因造成的工期顺延或者无法施工等一切法律后果均由你方自担。请在收到本催告函后3日内向我公司书面答复。信函或递送地址：日照市北京路51号日照一达安装工程有限公司。”该催告函因**拒收退回，**亦未向一达安装公司进行答复。经一审查明，涉案工程已由案外人安装完成。

一审诉讼中，一达安装公司申请对**提交的民事起诉状、授权委托书上的签字是否为**本人所书写进行笔迹鉴定，一审法院依法委托山东浩德物证司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年7月30日作出山东浩德[2020]物证（文）鉴字第823号文书鉴定意见书，鉴定意见为“1.送检的‘2020年4月10日’《民事起诉状》中第2页‘具状人：’处‘**’签字字迹是**所写；2.送检的‘2020年4月10日’《授权委托书》中‘委托人：’处‘**’签字字迹是**所写”。**及一达安装公司对该鉴定意见书均无异议，一达安装公司自愿承担鉴定费4000元。

一审法院认为，**与一达安装公司于2019年8月7日签订的《管道燃气设施配套建设委托合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，双方之间的承揽合同关系成立且合法有效，予以确认。合同签订后，**按约支付安装费28000元，一达安装公司未能实际施工而是由案外人施工完成涉案工程的事实，双方当事人亦无异议，对该事实亦予以确认。本案争议焦点为：涉案委托合同是否应解除，一达安装公司应否返还**已支付的安装费。

关于涉案合同应否解除，**、一达安装公司均认可系市场部门方面出面阻止施工，符合**、一达安装公司签订的《管道燃气设施配套建设委托合同》第六条关于合同的变更中第2项的约定，即因不具备施工条件、安全因素或施工受阻等因素不能实施安装，故因**、一达安装公司之间的合同目的已不能实现，**要求解除与一达安装公司签订的《管道燃气设施配套建设委托合同》，予以支持。

关于一达安装公司应否返还**已支付的安装费，根据双方签订的合同第六条之约定，一达安装公司应当退还**所交纳的费用，但一达安装公司已发生的费用除外，一达安装公司为履行涉案合同已经组织人力、机械、材料等到达现场，结合一达安装公司提交的已发生费用的相关证据及11户商户共用部分管道的相关情况，酌定一达安装公司因本案所涉安装已发生的费用为8000元。综上，一达安装公司应退还**已交纳的安装及材料费20000元。关于鉴定费4000元，因经鉴定案涉起诉状和授权委托书上**签字属实，且一达安装公司自愿承担该费用，故由一达安装公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条规定，一审判决：一、解除**与一达安装公司签订的《管道燃气设施配套建设委托合同》；二、一达安装公司于判决生效之日起七日内退还**安装及材料费20000元；三、驳回**的其他诉讼请求。如果一达安装公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，由**负担200元，由一达安装公司负担300元；鉴定费4000元，由一达安装公司负担。

二审过程中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案双方均认可案涉天然气管道安装工程系金阳农贸市场出面阻止施工，在施工受阻后，一达安装公司向**发出催告函但被拒收，**亦未积极履约，案涉工程后由其他燃气公司安装完毕。案涉《管道燃气设施配套建设委托合同》第六条第2项约定，如因不具备施工条件、安全因素或施工受阻等因素不能实施安装时，一达安装公司将退还**所缴纳的费用(一达安装公司已发生的费用除外)，但不承担**其他相关费用(包括**提前购买的天然气设备等)。故施工受阻后，双方应依据上述委托合同约定由一达安装公司退还**所缴纳的费用。一达安装公司已经组织人力、机械、材料等到达现场，一审依据一达安装公司提交的费用支出证据以及11户商户共用部分管道等现实情况，酌定一达安装公司因案涉工程已发生安装费用8000元并无明显不当，一达安装公司的上诉主张不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费500元，由上诉人日照一达安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐玉国

审判员　　王林林

审判员　　李晓艳

二〇二一年二月二十五日

法官助理刘元元

书记员赵鑫