青海博雅建筑有限公司、海西州国有资本投资运营（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

青海省都兰县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）青2822民初1205号

原告（反诉被告）：青海博雅建筑有限公司。

统一社会信用代码：91630100710562497E。住所地：青海省生物科技产业园纬二路。

法定代表人：陈伟，男，汉族，1970年8月3日出生，公民身份号码XXX，现住西宁市城西区，系该公司经理。

委托诉讼代理人：李吉福，青海泰宏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王文玲，男，汉族，1971年6月4日出生，公民身份号码XXX，现住西宁市城西区，系该公司员工。

被告（反诉原告）：海西州国有资本投资运营（集团）有限公司。

统一社会信用代码：916328007104476916。住所地：青海省德令哈市。

法定代表人：杨键，男，汉族，1986年8月2日出生，公民身份号码XXX，现住西宁市城东区，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：余道轩，青海树人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵志红，男，汉族，1994年1月4日出生，公民身份号码XXX，现住青海省民和回族土族自治县，系该公司员工。

原告（反诉被告）青海博雅建筑有限公司（以下简称博雅公司）与被告（反诉原告）海西州国有资本投资运营（集团）有限公司（以下简称国投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）青海博雅建筑有限公司委托诉讼代理人李吉福、王文玲，被告（反诉原告）海西州国有资本投资运营（集团）有限公司委托诉讼代理人余道轩、赵志红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告（反诉被告）青海博雅建筑有限公司向本院提出诉讼请求：1．请求人民法院判令被告向原告支付工程款4277466.5元，退还履约保证金808367.5元，支付违约金678872.6元（违约金计算至2021年9月1日，之后的违约金每日按照661.86元付至全部工程款和履约保证金付清为止，合计5764706.6元；2．本案的诉讼费、保全费、保险公司保函费（5765元）均由被告承担。事实与理由：被告就海西州1950MW风电项目（格尔木地区、德令哈地区、都兰地区、大柴旦地区）电网接入送出共建工程进行招投标，经过招投标后，原告中标了该工程项目的标段二风电14#新建110KV升压站及线路工程，双方于2019年3月10日签订《建设工程施工合同（二标段）》，合同总价为16167350元，施工地点位于都兰县诺木洪地区；签订合同后，原告积极全面履行了合同中所有义务；在施工的过程中因设计发生变更等原因导致增加了工程量，前后做了九次工程变更签证，九次签证增加的施工费用合计1851487元，该施工项目于2019年9月20日完成，2019年12月20日被告将工程实际投入使用，但是竣工验收报告等手续一直拖延至2020年1月20日才完成，期间原告向被告支付了808367.5元的履约保证金；从2019年5月23日至今，被告前后多次向原告支付13741370.5元工程款，现剩余工程款2425979.5元及变更增加的工程量的工程款1851487元，合计4277466.5元工程款未给付；另履约保证金808367.5元亦未退还。期间原告多次联系被告要求支付剩余工程款、退还履约保证金，但被告以各种理由推诿不付，被告行为已严重违约，且违背诚信原则，按照合双方签订的《建设工程施工合同（二标段）》第16条关于违约金，第16.1条发包人违约，第16.1.2.1之规定，其中的未付工程款4277466.5元的违约金从2020年1月19日30天内按照（央行）银行的同期（贷款）利息（利率）计算4277466.5元×4.75％÷365天×30天=16699.8元（2019年央行公布的一年到五年之内（包含五年）贷款的利率为4.75％；），60日后按照双倍的同期（贷款）利息（利率）计算4277466.5元×4.75％÷365天×2倍×560天（从2020年2月18日计算至2021年9月1日共560天）=623459.2元，从2021年9月1日之后按照每日556.66元支付至全部工程结清，其中履约保证金808367.5元的违约金从2021年1月1日（按照建设工程质量保证书中三缺陷责任期限为12个月，从实际投入使用2019年12月20日起算12个月到2020年12月20日，加上第12.4条，工程进度款支付第12.4.1条关于付款周期的约定第6项中约定的10日免息期限，参照合同条款16.1.2.1的约定），30日至60日之间未退履约保证金的违约金808367.5元×4.75％÷365天×30天（从2021年2月1日计算至同年3月3日）=3156元，60日之后按照银行利率双倍计算即808367.5元×4.75％÷365天×2倍×169天（从2021年3月4日计算至同年9月1日止共169天）=35557.6元，从2021年9月2日之后的未退履约保证的违约每日按照105.2元计算，直至付清全部款项。违约金合计16699.8元＋623459.2元＋3156元＋35557.6元=678872.6元；从2021年9月1日之后每日支付的违约金，未付工程款部分556.66元＋未退履约保证金部分105.2元=661.86元。现原告为了维护自身合法权益，特向贵院起诉，望贵院依法查清事实，正确适用法律，做出公正公平的裁判，望判如所请。

被告（反诉原告）海西州国有资本投资运营（集团）有限公司辩称，1．涉案工程计算价款尚未确定，付款条件尚未成就，博雅公司主张向其支付4277466.5元工程款的诉讼请求不成立。首先，博雅公司认可被答辩人已足额支付工程款13741370.5元，占合同最高价的85％，博雅公司在本案中主张的工程款为剩余结算尾款和变更签证产生的工程款。其次，案涉工程的结算价款和变更签证的价款尚未确定。被答辩人与博雅公司签订的《建设工程施工合同》协议书部分，明确约定，合同价格形势为“实行最高限价控制，固定单价合同，”即根据审核后的工程量及固定单价计算总价，并以审计确认的结算总价为依据，当结算总价超过合同最高价16167350元时，结算金额按照16167350元执行，如结算总价不足16167350元时，以实际结算总价执行。案涉工程至今尚未结算，变更签证产生的工程款也未经双方计算核对，故案涉工程价款金额尚未确定，博雅公司主张的4277466.5元工程款并非实际产生的工程款金额。最后，被答辩人向博雅公司支付结算单的条件目前尚未成就。根据合同约定，截至目前，第三方审计机构尚未完成审计，工程最终结算价款各方尚未确认，博雅公司也未提供工程款发票，故支付结算单的条件尚未成就。2．博雅公司要求被答辩人返还履约保证金的诉求，支付条件尚未成就，故该主张不能成立。关于履约保证金，被答辩人与博雅公司在《建设工程施工合同》专用条款中约定，待保修期满后10天内支付给承办人，故被答辩人应当向博雅公司返还履约保证金的金额需结算总价确认后方能确定，如履约保证金不超过结算总价的5％，需作为质量保证金继续扣留，在工程质保期满后方需支付。3．原告要求支付违约金的诉求，缺乏事实依据，且主张的违约金金额过高，利率计算方式与事实不符，故该诉求不能成立。根据合同专用条款的约定，被答辩人在收到博雅公司提交的结算资料后，及时交付海西州审计局进行审计，并多次催促海西州审计局尽快完成审计工作，目前审计局未能在60个工作日内完成审计，并非被告违约，同时，博雅公司主张的违约金计算基数及利率均与事实不符，远高于实际损失。综上所述，被答辩人向博雅公司支付各项工程款和履约保证金的金额尚未确定，支付条件也尚未成就，被答辩人不存在违约行为，博雅公司的各项诉求均不能成立，请求驳回博雅公司的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

原告（反诉被告）青海博雅建筑有限公司向法庭提交证据如下：

1．《建设工程施工合同（二标段）》1份164页，证实双方于2019年3月10日签订合同，合同中约定施工地点位于都兰县境内，并就工程概况、工期、开工日期、工程价款、付款方式及双方的权利义务关系等内容进行了约定，原告（反诉被告）已按照合同约定全面履行合同义务，现被告（反诉原告）违约部分工程至今未付，且合同约定保修期限为一年的事实。

被告（反诉原告）海西州国有资本投资运营（集团）有限公司质证认为，对于证据的三性予以认可，证明方向不予认可。合同专用条款约定，工程结束以后，原告（反诉被告）应该提交结算文件，被告（反诉原告）收到文件后进行第三方审计，然后双方配合进行第三方审计，而原告（反诉被告）公司没有配合进行审计，故被告（反诉原告）未违约。

2．《会议纪要》《现场签证审批单及相关资料》扫描件2份43页，证实在原告（反诉被告）施工的工程中设计变更导致增加了工程量，前后有9次现场签证审批手续，增加工程量的工程造价合计为1851487元，加上合同约定的工程造价16167350元，被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）支付工程价款18018837元的事实。

被告（反诉原告）海西州国有资本投资运营（集团）有限公司质证认为，对于证据的三性予以认可，证明方向不予认可。签证没有建设单位盖章，具体事实需要核实；原告（反诉被告）证明方向中1850000的金额，签证单中增加量没有价款，需要核实；签证是否是合同外增加，需要第三方鉴定核实。

3．《工程竣工验收报告》及交付投入使用的照片扫描件打印件2份13页，证实案涉工程已竣工验收，且在2019年12月20日开始实际投入试运，经过5天试运后带电成功，之后并网运行，故工程质量保证书中的缺陷责任期限为十二个月，从2019年12月20日开始起算的事实。

被告（反诉原告）海西州国有资本投资运营（集团）有限公司质证认为，对于证据的三性予以认可，证明方向不予认可。9月20日是竣工日期，整体验收合格日期为2020年1月20日。

4．《账目往来的相关凭证》扫描件复印件27份27页，证实原告（反诉被告）于2019年5月6日向被告（反诉原告）支付履约保证金808367.5元，被告（反诉原告）自2019年5月29日至2021年6月28日前后分两次支付原告（反诉被告）工程款合计13741370.5元，剩余工程款4277466.5元（含变更签证中增加的工程量的工程造价）及履约保证金808367.5元未退还的事实。

被告（反诉原告）海西州国有资本投资运营（集团）有限公司质证认为，对于证据的三性予以认可，对于证明方向不予认可。对于已支付总价金额认可，对于剩余支付工程款不认可，还未完成结算，无法确定剩余应支付工程款。

5．《变更签证增加工程量的预算书》复印件9份197页，证实案涉工程九次现场变更签证增加的工程量造价分别为166888元、180058元、90629元、4512元、4564元、4522元、814040元、320360元、268474元，合计增加工程量工程造价1851487元的事实。

被告（反诉原告）海西州国有资本投资运营（集团）有限公司质证认为，对于证据的三性不予认可，对于证明方向不予认可。该证据是原告（反诉被告）单方面做出的，实际增加量应该由双方共同核算，或者第三方审计后得出。

6．结算汇总表（2册）打印件2份153页，证实涉案工程原合同价款16167350元，变更签证增加工程量的工程造价为1851487元，目前被告（反诉原告）仅支付13741370.5元，剩余4277466.5元工程款未付，另履约保证金808367.5元至今未退还的事实。

被告（反诉原告）海西州国有资本投资运营（集团）有限公司质证认为，对于证据的三性予以认可，对于证明方向不予认可，是原告（反诉被告）单方面做的汇总表，不能代表双方确认的实际金额；合同价有异议，合同已约定单价，不能按总价来计算，汇总时间为2020年1月2日，与原告（反诉被告）所述不一致。

7．营业执照、法定代表人身份证明书及身份证复印件3份，《国家企业信用信息公示系统（青海）查询打印件》1份4页，证实被告（反诉原告）的身份信息和诉讼主体资格，原告（反诉被告）的身份信息和诉讼主体资格均适格的事实。

被告（反诉原告）海西州国有资本投资运营（集团）有限公司质证认为，对于证据的三性予以认可，对于证明方向予以认可。

8．保险公司保函费发票5765元一份，证实原告（反诉被告）产生保函费5765元的事实。

被告（反诉原告）海西州国有资本投资运营（集团）有限公司质证认为，原告（反诉被告）只提供了发票，没有转账记录，无法证实事实是否发生。

被告（反诉原告）海西州国有资本投资运营（集团）有限公司向法庭提交证据如下：

1．《建设工程施工合同》1份，证实2019年3月10日，双方签订《建设工程施工合同》，约定合同价格形式为实行最高限价控制，固定单价合同；支付结算尾款的条件是审计完毕后，各方共同确认结算金额，并在开票后20天内支付，故案涉工程支付条件尚未成就；履约保证金应退还金额需在结算后才能确定，目前无法确定应退还金额的事实。

原告（反诉被告）青海博雅建筑有限公司质证认为，对于证据的三性予以认可，对于证明方向不予认可。施工日期长达两年，被告（反诉原告）一直未结算，付款条件已经成就；合同没有减少工程量，增加工程量不能突破合同价格；按照专用审计条款，审计工作不应付款条件（语句不通顺），审计工作是发包方委托，我公司未收到配合审计工作的通知，审计工作与本案工程款支付无关联性；合同约定工程期限十二个月，按竣工日期2019年9月20日计算，质保期已经过。

2．《通知》1份，证实2019年4月19日，海西州人民政府下发通知，确定涉案项目在内的工程属于2019年上半年审计集中项目，由海西州审计局统一负责审计工作，双方签订合同时知道该工程是政府委托审计局进行审计工作的事实。

原告（反诉被告）青海博雅建筑有限公司质证认为，对于真实性、合法性予以认可，对于关联性不予认可，对于证明方向不予认可。系发包方委托的，我方不知晓该文件内容，仅知道需要审计工作，但不知道委托第三方是谁，发包方委托审计是被告（反诉原告）内部工作，与支付工程款无关联性。

3．《结算书》1份，证实被告（反诉原告）已按约定履行义务，不存在违约情形的事实。

原告（反诉被告）青海博雅建筑有限公司质证认为，对于证据的真实性予以认可，对方已经提供我方结算书，证实我方已经提交竣工结算资料，被告（反诉原告）28日内未提出异议，视为认可我方结算金额，故按合同约定应按照我方结算金额计算。

4．《海西州国有资本投资运营（集团）有限公司关于开展海西州风电项目电网接入送出共建工程竣工结算审计的请示》2份，证实被告（反诉原告）已按约定履行义务，不存在违约情形的事实。

原告（反诉被告）青海博雅建筑有限公司质证认为，证明提交资料时间为2021年1月29日、6月23日，按合同约定，我方已经提交竣工资料，被告（反诉原告）在2021年才进行委托，该委托不是付款条件，仅是对方内部工作。

被告（反诉原告）海西州国有资本投资运营（集团）有限公司提出反诉请求：1．要求反诉被告于10日内开具剩余工程款等额发票；2．由反诉被告承担全部费用。事实与理由：根据合同约定，首先是由被告（反诉原告）向原告（反诉被告）提交结算资料，被告（反诉原告）提交给审计局，双方共同配合审计工作，审计结束后，对审计结果无异议，原告（反诉被告）公司应提交发票后进行付款（反诉诉求事实理由这么点吗？没漏掉吧）。

原告（反诉被告）青海博雅建筑有限公司辩称，1．剩余工程款金额不明确；2．按交易习惯，应是收到被告（反诉原告）公司付款后开具发票，但被告（反诉原告）公司拒不付款，无法开具发票；3．发票不属于法院审理范围，不支持人民法院裁判，应属于税务局业务范围内。

依据原告（反诉被告）青海博雅建筑有限公司、被告（反诉原告）海西州国有资本投资运营（集团）有限公司的陈述及经庭审审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年3月10日，原（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了《建设工程施工合同（二标段）》，工程名称：海西州1950MW风电项目都兰地区电网接入送出共建工程施工风电14#新建110KV升压站及线路工程。施工地点位于都兰县诺木洪地区；该项目计划开工日期为2019年3月1日，计划竣工日期为2019年8月30日。工期总日历天数180天。签约合同价为16167350.00元。合同价格形式：实行最高限价控制，固定单价合同。本案工程实际竣工日期为2019年9月20日，工程实际投入使用日期为2019年12月25日。合同签订后被告（反诉原告）海西州国有投资运营有限公司向原告（反诉被告）青海博雅建筑有限公司支付履约保证金808367.5元。

另查明，2019年5月6日至2021年6月28日，被告（反诉原告）海西州国有投资运营有限公司向原告（反诉被告）青海博雅建筑有限公司支付工程款共计13741370.5元。2022年4月14日被告（反诉原告）海西州国有投资运营有限公司支付原告（反诉被告）工程款2183400元。

本案在审理过程中被告（反诉原告）海西州国有资本投资运营（集团）有限公司向本院提出申请，要求对案涉工程量进行鉴定，本院依法委托青海保信工程咨询管理有限公司对本案工程量进行了鉴定。2022年11月7日，青海保信工程咨询管理有限公司出具青保工鉴字（2022）第29号《司法鉴定意见书》。鉴定意见：1．双方无争议的图纸内及变更工程造价为15705297.00元；2．双方有争议的站外道路工程造价为239414.00元；3．人工窝工及机械闲置费用89571.00元。

本院认证意见为，青海保信工程咨询管理有限公司出具的青保工鉴字（2022）第29号《司法鉴定意见书》程序合法，结果客观公正，可以作为本案定案的依据，对于双方争议站外道路工程造价，本院在鉴定初稿质证时已让双方就争议部分进行协商后确定。关于窝工费原告诉求中未主张，故本案对此不予理涉。

本案争议的焦点问题：1．本案欠付工程款如何认定？2．双方约定的质保期如何确定，质保金是否返还？3．被告（反诉原告）是否存在违约行为，是否支付违约金？

本院认为，原告（反诉被告）博雅公司与被告（反诉原告）国投公司于2019年3月10日签订的《建设工程施工合同（二标段）》系双方当事人之间的真实意思表示，且主体适格，亦不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。本案中，工程于2019年12月25日投入使用，原告（反诉被告）于2020年1月20日提交了工程竣工申请报验单并经监理单位签字盖章确认，自工程完工后交付给被告（反诉原告）使用至今，被告（反诉原告）未就案涉工程存在质量问题提出异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，因此本院依法认定案涉工程的竣工日期为2020年1月20日。被告（反诉原告）已使用该工程项目，且未提出质量问题，可认定为工程质量不存在问题，应支付工程款。

1．关于本案焦点1欠付工程款如何认定的问题。本案经青海保信工程咨询管理有限公司鉴定，双方无争议的图纸内即变更工程造价为15705297元；双方有争议的的站外道路工程造价为239414元；人工窝工及机械闲置费用89571元。根据鉴定结果，本院认定案涉工程总价款为15705297元；双方有争议的站外道路工程造价为239414元系原告在施工过程中实际产生的费用，本院予以支持。人工窝工及机械闲置费用89571元因原告诉求中未主张，本院不予支持。本院认定总工程款为15944711元（工程造价15705297元＋站外道路工程造价为239414元），前期被告（反诉原告）支付工程款13741370.5元，后于2022年4月14日支付工程款2183400元，尚剩余工程款19940.5元未支付。

2．关于本案焦点2质保金是否返还的问题。根据原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方签订的《建设工程施工合同》质量保证金的约定，“竣工验收后质保期满、无质量问题，发包人无息退还。”工程保修期按双方签订的《工程质量保修书》执行。故对于目前工程质量如存在问题，被告（反诉原告）可以据此要求原告（反诉被告）在合同约定范围内承担维修责任。因此被告（反诉原告）不退还履约保证金的抗辩于法无据，本院不予采信，被告（反诉原告）应退还履约保证金808367.5元。但对于履约保证金的利息，双方在合同中已经明确约定不计息，故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付履约保证金利息的诉讼请求，不符合合同约定，没有事实依据，本院不予支持。

3．关于本案焦点3被告是否存在违约行为，是否支付违约金的问题。案涉工程于2019年12月20日交付被告（反诉原告）使用，期间被告（反诉原告）自2019年5月23日至2021年6月28日一直按照工程进度支付工程款，剩余工程款未及时支付，故原告（反诉被告）关于违约金的请求本院依法调整以剩余工程款为基数自最后一次支付工程款时间的第二天即2021年6月29日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算违约金。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条第三款第（二）项、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）海西州国有资本投资运营（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告（反诉被告）青海博雅建筑有限公司工程款19940.5元及利息（以工程款19940.5元为基数，自2021年6月29日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；

二、被告（反诉原告）海西州国有资本投资运营（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告（反诉被告）青海博雅建筑有限公司履约保证金808367.5元；

三、驳回原告（反诉被告）青海博雅建筑有限公司的其他诉讼请求；

四、原告（反诉被告）青海博雅建筑有限公司10日内向被告（反诉原告）海西州国有资本投资运营（集团）有限公司开具剩余工程款等额发票。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费52153元，原告（反诉被告）青海博雅建筑有限公司已预交，由原告（反诉被告）青海博雅建筑有限公司负担44695.121元，由被告（反诉原告）海西州国有资本投资运营（集团）有限公司负担7457.879元。保全费5000元，原告（反诉被告）青海博雅建筑有限公司预交，由原告（反诉被告）青海博雅建筑有限公司负担。鉴定费170000元，被告（反诉原告）海西州国有资本投资运营（集团）有限公司已预交，由被告（反诉原告）海西州国有资本投资运营（集团）有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。

审　判　长　乌兰齐齐格

人民陪审员　段　国　莲

人民陪审员　许　德　清

二〇二二年十一月二十八日

法官　助理　仁　民　民

书　记　员　聂　惠　玲