北京德兴建筑安装有限公司与中海外建设集团山西有限公司等申请执行人执行异议之与二审民事判决书

北京金融法院 民 事 判 决 书 （2023）京74民终33号 上诉人（原审原告）：北京德兴建筑安装有限公司，住所地北京市密云区经济开发区兴盛南路8号开发区办公楼501室-1202。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市两高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西颐东养老服务产业有限公司，住所地山西省太原市迎泽区桃园北路72号新世纪大厦12幢1**1210号。 法定代表人：***，执行董事、总经理。 被上诉人（原审被告）：中海外建设集团山西有限公司，住所地山西转型综合改革示范区阳曲产业园五龙口街159号1层116室。 法定代表人：***，董事、总经理。 被上诉人共同委托诉讼代理人：**，山西双丰律师事务所律师。 被上诉人共同委托诉讼代理人：药高峰，男，山西双丰律师事务所实习律师。 上诉人北京德兴建筑安装有限公司（以下简称德兴公司）因与被上诉人山西颐东养老服务产业有限公司（以下简称颐东养老公司）、中海外建设集团山西有限公司（以下简称中海外公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服北京市大兴区人民法院（2022）京0115民初5946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人德兴公司的委托诉讼代理人***，被上诉人颐东养老公司、中海外公司的共同委托诉讼代理人**、药高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德兴公司上诉请求：1.撤销北京市大兴区人民法院（2022）京0115民初5946号民事判决书，依法改判支持德兴公司的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案相关的诉讼费用全部由颐东养老公司、中海外公司承担。事实和理由：一、德兴公司有新证据可以证实，颐东养老公司的两位股东赵X星和中海外公司共同实施了规避认缴股东在未出资范围内承担公司不能清偿债务部分补充赔偿责任的违法行为。根据德兴公司提供的新证据，颐东养老公司名下账号752501880********在2015年12月22日至2016年6月30日期间的银行流水名下（含交易对手信息）可以看出：1.2015年12月22日，赵X星向颐东养老公司账号汇款800万元（备注：赵X星投资款）；2015年12月23日，颐东养老公司向李X艺账户汇款700万元（备注：股权转让款）；2016年4月19日，赵X星分四次向颐东养老公司借款400万元（每次100万元），又于当日分四次全部偿还给颐东养老公司；2.2016年3月28日，中海外公司分别汇入2500万元、1700万元，共计4200万元；2016年4月14日，颐东养老公司向山西宏图建设工程有限公司临县有限公司（以下简称宏图公司）汇入3500万元（备注：退款一备注：股权）；2016年4月20日，颐东养老公司向山西双苍置业有限公司汇入400万元（备注：往来款）；2016年5月9日，颐东养老公司向宏图公司汇入295万元（备注：还借款）；综上可知，颐东养老公司的两个股东赵X星和中海外公司合谋汇入认缴出资同等数额的资金后又通过不同的方式将款项汇出，此明显是为了规避以后可能会出现的认缴股东在未出资范围内承担公司不能清偿债务部分补充赔偿责任的违法行为。二、《山西颐东养老服务产业有限公司二〇二〇年第一次股东会决议》《山西颐东养老服务产业有限公司二〇二〇年第二次股东会决议》《股权转让协议》《山西颐东养老服务产业有限公司章程》属于颐东养老公司在工商行政管理部门的工商内档，证明力最高，对颐东养老公司、股东赵X星（原股东）、中海外公司均具有约束力。1.股东中海外公司是否实际出资，股东赵X星、颐东养老公司是第一知情人，且股东中海外公司是否实际出资，直接影响股东赵X星及其承继股东刘X伟、颐东养老公司的实际利益；2.《山西颐东养老服务产业有限公司章程》属于颐东养老公司的“内部宪法”，对颐东养老公司及两位股东均具有约束力，且属于约束力最强的法律文件；3.颐东养老公司、中海外公司的共同代理人针对“本次股权转让涉及到未缴纳出资额由受让方按章程约定足额缴纳”、及《山西颐东养老服务产业有限公司均章程》等文件还规定股东为“认缴出资”等疑点缺乏合理解释且随意进行虚假陈述；4.股东中海外公司、赵X星（原股东）、***、颐东养老公司未对《山西颐东养老服务产业有限公司章程》的“认缴出资”规定进行修改的实质原因是：避免触发及坐实抽逃出资罪。综上所述，颐东养老公司原股东中海外公司在颐东养老公司设立之初，为了规避认缴股东在未出资的范围内承担公司不能清偿债务部分补充赔偿责任的民事责任，而汇入认缴出资额等额的资金后又转出；但又为了避免触发和坐实抽逃出资的刑事犯罪，故迟迟不敢对章程等文件进行修改；故中海外公司主观上从未有提前缴纳认缴出资的意愿，客观上也未实质缴纳认缴出资，故德兴公司依法提起上诉，请求法院依法支持德兴公司的上诉请求。 颐东养老公司和中海外公司共同辩称，不同意德兴公司的上诉请求。中海外公司于2016年3月28日，向颐东养老公司转入4200万元，出资真实。2016年4月14日颐东养老公司向宏图公司汇款3500万元，是用于支付颐东养老公司收购山西爱心护理工程置业有限公司（以下简称爱心公司）的股权款，之后爱心公司将3500万元支付给了宏图公司。颐东养老公司和中海外公司均不存在抽逃出资的事实，德兴公司在股权出资问题上缠诉乱诉。在2022年德兴公司将颐东养老公司另一名股东赵X新诉至北京市大兴区人民法院，事实与本案完全相同，北京市大兴区人民法院与北京市第二中级人民法院已作出生效判决，驳回了德兴公司的诉讼请求。 德兴公司向一审法院起诉请求：1.判令撤销(2022)京0115执异266号执行裁定书；2.判令追加中海外公司为（2021）京0115执7123号案件的被执行人，在未缴纳出资范围内对颐东养老公司不能清偿债务部分承担补充赔偿责任；3.诉讼费由颐东养老公司、中海外公司承担。 一审法院认定事实：就德兴公司起诉颐东养老公司等票据追索权纠纷一案，一审法院于2021年2月22日作出（2020）京0115民初16057号民事调解书，调解结果为：1.颐东养老公司于2021年5月15日前向德兴公司支付票据款200万元及利息（以200万元为基数，自2019年12月20日至实际付清之日，按同期LPR利率标准计算）；2.本案调解书出具之日起5日内，颐东养老公司将德兴公司垫付的诉讼费11400元支付给德兴公司；……。 调解书生效后，德兴公司向一审法院申请强制执行，执行案号为（2021）京0115执7123号。在执行过程中，因未发现颐东养老公司有可供执行的财产线索，一审法院裁定终结本次执行程序。后德兴公司向一审法院提出申请，请求追加中海外公司为被执行人。2022年2月23日，一审法院作出（2022）京0115执异266号执行裁定书，裁定结果为：驳回德兴公司的追加请求。 一审经查，颐东养老公司成立于2015年12月7日，注册资本5000万元，系有限责任公司，发起人为赵X星、中海外公司；其中中海外公司认缴出资4200万元，认缴出资日期为2025年10月30日。 一审庭审中，中海外公司向一审法院提交中国光大银行（太原分行）贷记通知两张，显示中海外公司于2016年3月28日向颐东养老公司账户转账两笔，金额分别为1700万元、2500万元，摘要均记载为投资款。中海外公司据此主张其已履行全部出资义务。德兴公司对该证据的真实性不予认可，称无法证明该笔款项是缴纳的出资款。另查，颐东养老公司的企业信用信息公示报告显示中海外公司实缴出资额4200万元，实缴出资时间为2016年3月30日。德兴公司不认可中海外公司已实缴出资。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”然，综合本案的证据显示，中海外公司的认缴出资4200万元已于2016年3月28日进入颐东养老公司的账户，中海外公司已履行出资义务，故不应追加中海外公司为被执行人。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回德兴公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，德兴公司提交了：1.北京市大兴区人民法院委托调查令及流水，证明颐东养老公司、中海外公司合谋将4200万元汇出，应承担未缴纳出资的民事补充赔偿责任。颐东养老公司、中海外公司对该证据的真实性及合法性予以认可，但认为中海外公司已经缴纳出资款，颐东养老公司汇出的款项系公司对外投资款项往来。2.宏图公司工商信息，证明宏图公司成立于2011年7月28日，注销于2017年8月30日，注册资金20万元，财务上不可能出资3500万元对外投资；2013年12月13日至2016年3月10日爱心公司持股70%的股东白X兰不是宏图公司法定代表人、股东和高级管理人员。颐东养老公司、中海外公司对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，对证明目的不予认可。3.爱心公司工商内档，证明宏图公司不是爱心公司股东（出资人）、爱心公司原股东多次以现金方式支付股份价款、不符合现代会计准则和公司财务制度，应是爱心公司实际控制人操纵的虚假股权转让和股权设计；2016年3月10日爱心公司原股东白X兰与颐东养老公司的股权转让也是其实际控制人操纵的虚假股权转让和股权设计。颐东养老公司、中海外公司对该证据的真实性、合法性均予以认可，但认为与本案无关。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 二审期间，颐东养老公司、中海外公司称：当时为收购爱心公司股东白X兰的股权，根据白X兰的指示将3500万元支付给宏图公司。 爱心公司工商档案显示：2016年3月10日，白X兰作为甲方（转让方）、颐东养老公司作为乙方（受让方）签订了《转股协议》，约定甲方白X***持有的爱心公司70%的股权（折合3500万元）转让给乙方颐东养老公司，乙方同意出资3500万元购买就甲方持有的爱心公司70%的股权；股权转让后，甲方退出公司股东会，乙方在签订协议后30日内将转让金3500万元一次性付清甲方。2016年3月18日，爱心公司投资人由李X艺、赵X星、白X兰变更为赵X星、颐东养老公司。2016年4月14日，颐东养老公司向宏图公司转账3500万元，摘要“退款-备注：股权”。 本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。就本案而言，德兴公司认为中海外公司未履行出资义务，要求追加中海外公司为（2021）京0115执7123号案件的被执行人，并在未缴纳出资范围内对颐东养老公司不能清偿债务部分承担补充赔偿责任，因此，中海外公司是否履行出资义务是本案争议的焦点。从本案查明的事实来看，首先，中海外公司认缴出资4200万元，而在2016年3月28日，中海外公司向颐东养老公司汇款4200万元，已经足额支付出资款。其次，德兴公司主张中海外公司与颐东养老公司合谋将款项转移，但根据德兴公司提交的证据材料，颐东养老公司与爱心公司股东白X**成了股权转让的协议，且明确约定了股权转让款3500万元，中海外公司与颐东养老公司向宏图公司支付了3500万元且备注为股权，中海外公司、颐东养老公司称根据白X兰指示向宏图公司支付股权转让款具有较大可能性；即便中海外公司、颐东养老公司没有提交证据证明该笔款项为根据白X兰指示付款，但也无法据此认定中海外公司、颐东养老公司合谋将3500万元转移。最后，德兴公司主张的爱心公司股东现金支付股权转让款事宜，与本案无关，本院将不作进一步认定。此外，颐东养老公司章程中约定中海外公司认缴出资4200万元，并不意味着中海外公司不能提前实际缴纳出资，德兴公司以此认定中海外公司主观上从未有提前缴纳认缴出资的意愿，本院难以采信。 综上所述，北京德兴建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费22891.2元，公告费260元，均由北京德兴建筑安装有限公司负担（已交纳）。 二审案件受理费22891.2元，由北京德兴建筑安装有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　方 审 判 员　　甘　琳 审 判 员　　*** 二〇二三年四月六日 法官助理　　*** 书 记 员　　***