日照市东港区日照街道小香店村民委员会、日照市银盛建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁11民终836号

上诉人（原审被告）：日照市东港区日照街道小香店村民委员会，住所地日照市东港区日照街道小香店村，统一社会信用代码54371102ME0509596F。

法定代表人：董家平，该村民委员会主任。

委托诉讼代理人：李健，山东锐境律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庄会花，山东弘圣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：日照市银盛建筑工程有限责任公司，住所地日照经济技术开发区秦皇岛路西段，统一社会信用代码91371100863074232P。

法定代表人：尹茂需，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王栋，男，该公司员工。

委托诉讼代理人:郑加友，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。

上诉人日照市东港区日照街道小香店村民委员会(以下简称小香店村委)因与被上诉人日照市银盛建筑工程有限责任公司（以下简称银盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初2955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不存在真实合同关系。上诉人与日照市宏德房地产开发有限公司（以下简称宏德公司）签订的《旧村改造联合开发合同》第二条约定“甲方以拆除旧房后的土地、乙丙两方以现金出资的方式，联合进行开发”，即上诉人出地、宏德公司出资组成项目开发合作体，该合作体根据《旧村改造联合开发合同》第四条第5款“甲方全力支持乙丙方独立进行开发”的约定，发包给具有房地产开发资质的宏德公司进行开发建设，上诉人与宏德公司在合作体中均为投资方，对合作体盈亏承担责任。合作体将土地及资金发包给宏德公司(也可以是其他具有开发房产资质的企业)，形成另一个独立的合同关系，此时宏德公司是作为承包方开发合作体的安居工程。后宏德公司与被上诉人签订建设工程施工合同，该合同系宏德公司作为独立开发商与被上诉人签订，而非合作体与被上诉人签订。因此，上诉人与被上诉人并未直接形成真实的建设工程施工合同关系，被上诉人应依据与宏德公司的施工合同向其主张权利。二、一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条款应系同一主体签订不同合同对结算工程价款的约定，而非对合同主体的约定。被上诉人就涉案工程结算并未使用备案合同的约定。一审认定中标合同为履行合同，进而认定上诉人为履行主体之一错误。三、建设工程施工合同是被上诉人与宏德公司的真实意思，应由该两公司实际履行。上诉人与被上诉人的备案合同仅是为备案之用，并未实际履行。从施工到工程款的拨付以及被上诉人申报债权均能佐证以上事实。四、被上诉人与上诉人和宏德公司分别签订了建设工程施工合同，被上诉人与宏德公司实际履行合同，对于施工、工程款的结算、支付等事实，上诉人均不知情。为了全面、客观地查清本案事实，上诉人再次申请追加宏德公司作为本案被告。一审中被上诉人提交的基本建设工程审价报告书，仅能证明涉案工程的工程价款是多少，不能证明涉案工程尚欠多少工程款，故追加宏德公司有利于查清事实，而且符合法律规定。五、被上诉人无有效证据证实尚有966968.1元工程款未结算。

银盛公司辩称，一、一审认定事实清楚，上诉人与被上诉人之间存在真实的合同关系。通过招标、中标等法律程序，上诉人被上诉人签订建设工程施工合同，并在行政机关备案。被上诉人建设的工程已交付使用。二、一审适用法律正确。上诉人与被上诉人签订了中标备案合同并已建设施工，中标合同已经履行。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条正确。三、一审对上诉人与被上诉人和宏德公司的相关情况进行了审理，上诉人要求追加宏德公司为被告，不符合法律程序，不应支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

银盛公司向一审法院起诉请求：1.判令支付工程款966968.11元及利息；2.审计费、诉讼费由承担。在审理过程中，银盛公司放弃了利息的诉讼请求。

一审法院认定事实：2010年9月28日，（甲方）与日照市东港区佳华工贸有限公司（以下简称佳华公司）（乙方）、宏德公司（丙方）签订了《旧村改造联合开发合同》，主要内容为：鉴于甲乙双方已于2010年4月17日签订并顺利执行旧村改建合作合同，鉴于丙方拥有房地产开发资质、丰富的开发经验和成熟团队，且与乙方达成合资合作协议，就日照街道小香店局部旧村村企合作改造有关事宜而签订合同；合作改造的旧村范围为昭阳路西、五莲路南、望海路北，约拆除民居平房105户，拆除昭阳路沿街楼面积约5000平方米，共计土地73.84亩（以批准的规划图纸为准）。甲方以拆除旧房后的土地、乙丙两方以现金出资的方式，联合进行开发，还建房屋优先安置拆迁户后（5000㎡三层沿街原地安置，办理双证），剩余房屋开发的净利润甲方与乙丙双方五五分成；甲方全力支持乙丙方独立进行开发，为保障甲方权益，甲方有权派驻代表对该项目进行开发监督；乙丙两方负责整体项目的投资建设、财务运营核算和销售；乙丙两方在取得土地证后，完成本合同约定项目的开发，收回成本并于项目开发完毕后，三个月内完成利润分配。合同还对双方其他权利义务进行了约定。合同加盖各方当事人的印章及经办人签字。

2011年5月11日，宏德公司（发包人）与银盛公司（承包人）签订了《小香店旧村改造项目工程施工合同》，主要内容为：工程名称为日照街道小香店旧村改造F6住宅楼，工程地点为日照市昭阳路西、望海路北；承包范围为设计图纸范围内的土建、装饰、安装工程施工总承包；开工日期为2011年5月1日（以实际开工日期为准），竣工日期为2012年4月30日（以实际开工日期为准相应调整）；本合同价款采用可调价合同方式确定。合同还对其他事项进行了约定。合同加盖宏德公司、银盛公司的印章及双方法定代表人印章。

2011年5月26日，银盛公司中标的6#安置住宅楼工程，中标通知书载明“日照市银盛建筑工程有限责任公司：日照市东港区日照街道小香店村民委员会的日照街道小香店村民委员会6#安置住宅楼工程，建设规模：2854平方米，结构类型：框架结构，层数：六层，于2011年5月20日开标后，已完成评标工作和向建设行政主管部门提交该工程招标投标情况的书面报告工作，现确定你单位为中标单位。中标价为（大写）叁佰叁拾万壹仟玖佰肆拾伍元叁角陆分（小写）3301945.36.其中措施项目费（大写）壹佰壹拾贰万零陆拾贰元零角捌分（小写）1120062.08元，总工期198天。工程质量要求符合《工程施工质量验收规范》合格标准。项目负责人：史艳艳。你单位收到中标通知书后，须在2010年6月24日前到与招标人签订合同”。在该中标通知书底部建设单位处加盖公章并加盖刘加伦的印章，青岛国信工程咨询有限公司在招标代理机构处加盖公章并加盖法定代表人孙建霞印章，招标管理机构鉴证处加盖日照市建设工程招标中标通知书鉴证专用章。

同日，（发包人）与银盛公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同主要内容为：工程名称为6#安置住宅楼，工程地点为日照市望海路北、昭阳路西，承包范围为土建、装饰、安装工程；开工日期为2011年5月22日，竣工日期为2011年12月5日；合同的价款金额为3301900元，合同价款采用可调价合同，调整方法为（1）工程量按实结算；（2）工程竣工结算时，工程变更、图纸会审、经济签证单原件等资料必须加盖发包单位公章才能作为工程结算依据资料；（3）施工组织设计或施工方案均不得作为结算依据；工程款支付方式和时间为（1）基础工程完成验收合格后14日内，支付至承包人实际完成工程造价的70%；（2）主体三层工程完成验收合格后14日内，支付至承包人实际完成工程造价的70%；（3）主体施工完成验收合格后14日内，支付至承包人实际完成工程造价的70%；（4）内外墙抹灰，水电安装完成验收合格后14日内，支付至承包人实际完成工程造价的70%；（5）工程竣工验收合格后14日内，支付至承包人实际完成工程造价的85%；（6）工程结算审核定案后14日内付至工程结算总造价的95%，余款5%为质保金，保修期满后付清，阶段拨款额=（已完形象进度工程造价-其中所含发包人供材）*付款比例-代扣代交费用。合同还对其他事项进行了约定。上述合同有和银盛公司盖章，刘加伦签字，银盛公司法定代表尹茂需加盖个人章，合同中建设行政主管机关审核意见栏中加盖日照市规划建设委员会合同审查章及经办人签名。

2011年5月，银盛公司组织进行施工，完成6#安置住宅楼的建设，已安置村民入住。自工程施工过程中及工程完工后，银盛公司多次向宏德公司申请拨款，宏德公司向银盛公司支付工程款，银盛公司自认已收到工程款1096426元。

因案涉工程形成的建设工程规划许可证、建设工程施工许可申请表、建设工程施工许可证、建设工程质量监督书、建设工程安全施工措施备案表、建设工程施工图纸设计文件审查合格书等资料上均显示建设单位为或在建设单位外加盖印章。2011年7月11日，向日照市质量监督站申请办理临时施工手续。

主张，上述材料仅是行政部门需要而进行的备案资料，并非实际发包方，银盛公司实际是与宏德公司成立的业务。

2019年4月26日，经宏德公司委托，日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司出具《基本建设工程审价报告书》，主要内容为：工程名称为日照街道小香店旧村改造F6楼工程，建设单位为宏德公司，施工单位为银盛公司；审核结果为施工单位报审工程结算造价为2125762.43元，经过咨询公司审核，审定本工程结算造价为2063394.11元，审减额为62368.32元。银盛公司在《工程造价咨询核定总表》中施工单位处盖章及经办人王栋签字，在建设单位处盖章。银盛公司支付造价咨询费35000元。

关于在《工程造价咨询核定总表》中建设单位处盖章，主张，在出具该报告时宏德公司的公章因破产上交，宏德公司无法盖章确认，银盛公司为了申报债权让盖章确认而已，并不认可建设单位的身份。

在宏德公司破产清算过程中，2019年6月3日，银盛公司向宏德公司管理人申报债权960000元，后未再提交债权申请材料。2019年6月18日，宏德公司管理人出具宏德公司破产清算案债权确认通知书，载明：债权人名称为，债权申报金额为普通债权11195600元；债权确认金额为普通债权本金为10100000元、利息1045865.7元，合计为11145865.7元。2019年6月21日，宏德公司第一次债权人会议债权申请及确认材料显示，银盛公司申请债权为1392000元，确认债权数额为0。

关于债权申报，银盛公司主张，根据的通知，网上申报过债权，第一次债权人会议去了，后期不申请债权，认为该工程款应当由承担。

关于（甲方）与佳华公司、宏德公司签订了《旧村改造联合开发合同》的履行及结算、利润分配情况，主张，案涉楼房全部由宏德公司出资建成，后期宏德公司除安置房之外开发的楼房也没有按照该合同履行，也没有分得利润，后期宏德公司建设的项目也没有与协商如何处理，后期双方没有进行算账。

一审法院认为，本案当事人争议的主要焦点是是否应对案涉工程承担向银盛公司支付工程款的责任。分析如下：

首先，从当事人之间的合同关系分析。根据与宏德公司、佳华公司签订《旧村改造联合开发合同》约定了合作的出资方式、分成及具体合作方式，详细约定了各方当事人的权利义务，第二条约定：“甲方以拆除旧房后的土地、乙丙两方以现金出资的方式，联系进行开发。还建房屋优先安置拆迁户后（5000㎡三层沿街原地安置，办理双证），剩余房屋开发的净利润甲方与乙丙两方五五分成”。该合同约定的合作方式即是以土地、宏德公司与佳华公司以现金出资合作开发，双方约定开发的净利润平均分配，符合合伙的特征，根据权利义务一致的原则，双方对亏损亦应平均负担。合作体双方之间按双方的约定享有权利、承担义务，在对外产生的债权债务关系中可享有共同的权利、承担共同的义务。虽主张后期与宏德公司未结算，未分配利润，但未提交证据证明整个合作开发的结算及利润情况，即使按其主张的未结算分配利润属于与宏德公司内部法律关系，不影响小香店村对外承担法律责任。主张，合同约定的“五五分成”是有前提条件的，即“还建房屋优先安置拆迁户后，剩余房屋开发的净利润甲方与乙丙两方五五分成”，而涉案6#安置住宅楼均属优先安置拆迁户范围内，故对于涉案工程其与宏德公司不存在合伙的法律关系。案涉楼房虽按约定优先安置拆迁户，但仍属与宏德公司合作开发的全部工程范围之内，该楼房的建设支出仍应计算到最后的利润分配，与宏德公司对该楼房的开发建设对外亦应承担共同的责任。故该辩解意见不正确，不予采纳。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”作为建设单位对外招标，银盛公司中标6#安置住宅楼工程，双方于2011年5月26日签订《建设工程施工合同》，并在行政主管机关备案。银盛公司与宏德公司于2011年5月10日就案涉工程签订《小香店旧村改造项目工程施工合同》。与银盛公司签订《建设工程施工合同》系经过招投标之后签订的备案合同，按照法律规定应当“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，对案涉工程签订的《建设工程施工合同》应优先于《小香店旧村改造项目工程施工合同》适用。宏德公司与之间是合作关系，并非承包关系，宏德公司不是案涉楼房的独立建设单位，其有权对外发包是基于与合作开发关系成为共同开发主体，宏德公司与银盛公司签订《小香店旧村改造项目工程施工合同》亦是代表合作体与银盛公司签订的施工合同，应与宏德公司对《建设工程施工合同》和《小香店旧村改造项目工程施工合同》对外承担共同的权利义务。因此，即使关于对案涉工程实际履行《小香店旧村改造项目工程施工合同》的主张成立，亦不能免除其对案涉工程应承担的义务。

其次，从工程建设施工过程中当事人的参与情况分析。以建设单位的名义进行招标，办理建设工程规划许可，向日照市质量监督站申请办理临时施工手续，建设工程施工许可申请表、建设工程施工许可证、建设工程质量监督书、建设工程安全施工措施备案表、建设工程施工图纸设计文件审查合格书等资料上均显示建设单位为或在建设单位处加盖印章。宏德公司委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程进行审计属实，在《工程造价咨询核定总表》中建设单位处加盖公章，既是其对建设单位身份的认可，亦是对工程价款数额的确认。即使宏德公司、或日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司留存的审计报告中无的盖章，亦不能因此否认在银盛公司提交的审计报告上盖章的效力。

与宏德公司、佳华公司签订《旧村改造联合开发合同》中有“甲方全力支持乙丙方独立进行开发，为保障甲方权益，甲方有权派驻代表对该项目进行开发监督”的约定，在银盛公司实际施工过程中，部分材料价格表上有工作人员的签名，应当认定实际参与了涉案工程，是其根据《旧村改造联合开发合同》行使权利的行为，故的上述行为表明其实际参与了与银盛公司之间建设工程施工合同的履行。

银盛公司虽向宏德公司申报过债权，但其后未提供相应的证据，其申报的债权未被处理，视为银盛公司向宏德公司主张权利未被确认。在宏德公司与应共同向银盛公司承担付款义务的情况下，银盛公司选择不向宏德公司破产管理人申报债权而向主张权利，是其对自己权利的行使，不违反法律规定。因此银盛公司向主张权利于法有据，故对银盛公司要求支付工程款的诉讼请求予以支持。案涉工程审定价格为2063394.11元，双方均认可，扣除银盛公司自认收到的工程款1096426元，应向银盛公司支付工程款966968.11元。对于银盛公司主张审计费35000元，其向审计机构支付审计费系因案涉工程结算支出，要求支付符合法律规定，予以支持。案件审理过程中，银盛公司放弃对利息的主张，系其在法律规定范围内对其权利的自由处分，予以准许。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条之规定，判决：一、于判决生效之日起五日内支付银盛公司工程款966968.11元；二、于判决生效之日起五日内支付银盛公司造价咨询费35000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13470元，由负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，被上诉人中标了上诉人6#安置住宅楼工程后，双方签订建设工程施工合同。被上诉人实际施工了上诉人6#安置住宅楼工程。现被上诉人依据与上诉人之间的建设工程施工合同，要求上诉人履行给付工程款的义务，应予支持。上诉人关于双方不存在真实合同关系的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于应否追加宏德公司为被告问题。上诉人与宏德公司、佳华公司签订的《旧村改造联合开发合同》系内部协议，三方关于“甲方（上诉人）全力支持乙丙方（宏德公司、佳华公司）独立进行开发”的约定，不能约束第三人。被上诉人依据与上诉人之间的建设工程施工合同提起诉讼，并未要求宏德公司承担给付义务，上诉人以宏德公司为实际发包方为由申请追加宏德公司为被告，本院不予准许。

关于工程价款认定问题。被上诉人提交的审价报告书中的工程造价咨询核定总表上加盖了上诉人的公章，应视为对工程价款的认可，一审依据审价报告认定工程款并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人日照市东港区日照街道小香店村民委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨荣国

审判员　　张卫华

审判员　　王春燕

二〇二一年四月二十九日

法官助理张锦秀

书记员裴凤文