某某、日照市某某建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁11民终2456号 上诉人（原审原告）：***，男，1958年12月22日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：***，山东文科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东文科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照市**建筑工程有限责任公司，住所地日照经济技术开发区北京路街道***路西段，统一社会信用代码91371100863074232P。 法定代表人：**需，经理。 委托诉讼代理人：***，山东世纪星律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人日照市**建筑工程有限责任公司（以下简称***司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2022）鲁1191民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判***司返还***工程款630765.09元及利息；2.一审、二审诉讼费用全部由***司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。***主***公司返还的不当得利款816401.80元由以下几部分构成：1.木材欠款30850元；2.混凝土款7425元；3.日照市东港区人民法院从日照天邦房地产开发有限公司扣划的***司债权583126.80元；4.日照市岚山区人民法院冻结的***司在日照天邦房地产开发有限公司的110000元；5.日照市东港区人民法院从日照东辰企业集团有限公司扣划***司债权85000元。一审法院关于日照市岚山区人民法院作出的冻结***司在日照天邦房地产开发有限公司的债权110000元，该项款项仅是冻结，***并未提供相应证据证实该款项已被扣划的认定错误。***在一审中提交了日照市岚山区人民法院（2017）鲁1103执1054号通知书，该通知书明确将执行该款项。在一审法院作出判决后，***调取日照市岚山区人民法院出具的资金结算票据及日照天邦房地产开发有限公司的执行款项银行电子回单均能证实该110000元款项确已执行。二、一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。 ***司提交书面答辩状称，一审将本案案由定为不当得利纠纷错误，***挂靠***司施工，***司拖欠其工程款属于建设工程施工合同纠纷，日照天邦房地产开发有限公司拖欠***司工程款，并不等同于***司拖欠***工程款，故***主张的110000元工程款被案外债权划扣相当于日照天邦房地产开发有限公司向***司履行了工程款给付义务，并非***司对***的不当得利。***与日照天邦房地产开发有限公司并无直接合同关系，该公司欠付***司的工程款并不等同于***司欠***挂靠工程款。一审法院以不当得利审理的实际是建设工程施工合同纠纷，以建设工程施工合同纠纷审查也并未查清双方挂靠施工的工程款金额及***司实际支付多少、欠付多少。一审法院认定事实错误，适用法律错误，应驳回***的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判决***司返还***不当得利816401.80元及利息；2.诉讼费用及担保费用由***司负担。 一审法院认定事实：2009年11月，日照东辰企业集团有限公司（甲方）与***司（乙方）签订《工程承包协议》，甲方将东辰双合园小区3#楼建设承包给乙方，合同采用固定总价，金额为321.53万元，后该工程造价核定为3723500元，在该造价表中施工单位处******确认，***签字确认。 2010年10月18日，日照天邦房地产开发有限公司（甲方）与***司（乙方）签订《建设工程施工补充协议》，甲方将其位于××镇××社区××花园工程承包给乙方，竣工日期2011年7月18日，合同末尾承包人处******确认，***签字确认。后该工程经日照市东港区人民法院委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司进行造价评估，经评估该工程总造价金额为5585906.64元。在工程施工期间，***以报告人的身份在工地进材审批表进行签字确认。2010年11月-2011年4月期间，日照天邦房地产开发有限公司向***司支付了部分工程款。2011年3月-2011年10月期间，***司向日照天邦房地产开发有限公司缴纳了部分工程款代扣税。 2011年12月6日，***（乙方）与***司（甲方）签订《建筑工程挂靠协议》，乙方挂靠在甲方公司名下对位于日照市东港区××镇工程进行施工，甲方收取乙方工程总价款1.5%的管理费共计7万元，每次建设方拨款到账缴纳当期管理费，管理费按每次拨款到账金额的1.5%收取，管理费之外的建设方拨款为乙方所有，用于本工程生产。当拨款达到工程款总价款的95%时，乙方必须在20日内提供已完成工程价款的税、费发票，否则甲方有权扣留乙方建设资金。 2015年3月18日，日照市政工程有限公司以***司、***为被告向日照市东港区人民法院提起诉讼，要求***司、***向其给付混凝土款817853.30元及利息损失，诉讼费用等由***司、***负担。日照市东港区人民法院作出（2015）日开商初字第517号民事判决书，认定本案中***提交的证据三商混款欠条即东辰双合园砼款284726.50元系***司购买而非***购买，结合其他欠款，判决：一、***司于判决生效后10日内付给日照市政工程有限公司混凝土款817853.3元并支付滞纳金；二、驳回日照市政工程有限公司对***的诉讼请求。在该案审理过程中，日照市政工程有限公司提起财产保全申请，日照市东港区人民法院作出民事裁定书，将***司在日照天邦房地产开发有限公司的债权105万元予以冻结。 2011年11月16日，日照市东港区人民法院在执行***与***司、***、***买卖合同纠纷一案中，从日照东辰企业集团有限公司扣划***司到期债权85000元。2018年，日照市岚山区人民法院作出（2017）鲁1103执1054号之一民事裁定书及（2017）鲁1103执1054号协助执行通知书，冻结了***司在日照天邦房地产开发有限公司的到期债权11万元，冻结期限为3年，自2018年1月21日至2022年1月20日。日照市东港区人民法院于2019年1月14日、5月22日、6月17日、6月28日从日照天邦房地产开发有限公司处扣划了***司的债权分别为30万元、11万元、20万元、55万元，共计116万元。 另查明，1.2010年4月14日，***向***司出具收到条一张，收到尹世界现金3万元。2011年4月11日，***向***司出具收到条一张，收到商砼款4万元。2011年9月12日，***向***司出具收到条一张，收到现金2万元。2011年12月15日，***向***司出具收到条一张，收到尹世界商砼款2万元。2012年1月21日，***向***司出具收到条一张，收到现金2万元。2014年1月16日，***向***司出具收到条一张，收到现金39344.55元。在未载明日期的收到条中，载明“今收到**建筑公司工程款发票23张，金额共计2260000元（税金为发票额4.5%，材料进项发票额1.5%，由***司代缴）”，***在该收到条签字确认。在该收到条下方曾手写“南湖锦都花园1#2#楼工程结算额5585906.64元，**建筑公司应扣管理费为结算额1.5%”，后被划掉，又补充手写“**建筑公司因扣管理费：天邦项目按结算额2%，东辰项目按结算额5%”，***对该收到条管理费比例不认可，庭审中其陈述该两处工程的管理费均为1.5%。2.在未载明日期的***签字确认的收据中，***委托***司向日照东辰企业集团有限公司开具工程款发票，并代***支付税金11760.71元。3.诉讼过程中，***向一审法院申请财产保全，冻结了***司在日照银行石臼支行银行账户存款90万元，为此，支出保全申请费5000元及保全保险费3000元。 一审法院认为，因他人没有法定或约定事由，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案焦点问题在于是否构成不当得利。***主***公司返还的不当得利款816401.80元由以下几部分构成：1.木材欠款30850元；2.混凝土款7425元；3.日照市东港区人民法院从日照天邦房地产开发有限公司扣划的***司的债权583126.8元；4.日照市岚山区人民法院冻结***司在日照天邦房地产开发有限公司的110000元；5.日照市东港区人民法院从日照东辰企业集团有限公司扣划的***司债权85000元。对于木材欠款30850元、混凝土款7425元，***针对该两项费用提供的证据并不能充分、有效证实自己的主张，且该两项费用系欠款，与本案非同一法律关系，对该两项费用***可另行处理。对于日照市岚山区人民法院作出冻结的***司在日照天邦房地产开发有限公司的债权110000元，该项款项仅是冻结，***并未提供相应证据证实该款项已被扣划，其完全可以对该执行措施按照相应法定程序提出异议，且该款项***司并未实际获得，不存在返还问题。对于日照市东港区人民法院从日照天邦房地产开发有限公司、日照东辰企业集团有限公司扣划的583126.80元、85000元，共计668126.80元，通过***提供的挂靠协议、***司提供的其代***向日照东辰企业集团有限公司开具发票支付的税金收据、双方对案涉两工程的管理费的陈述以及***司出具的收到条中载明案涉两工程管理费的情况，结合（2015）日开商初字第517号民事判决书中双方认可***曾以***司名义进行经营活动的事实，可以认定东辰双和园小区3＃楼、××镇××社区××花园1、2＃楼工程系***借用***司资质承包施工，该两工程实际施工人为***，因此该两工程的工程款所有人应为***。***司因他案未履行生效的法律文书，日照市东港区人民法院前往上述两工程的发包方处将该两项工程款作为***司的债权予以扣划，实质系以***所有的工程款偿还了***司对案外人的债务，致使***无法获得扣划的款项进而利益受损，现***要求***司返还，有事实依据，应予支持。 诉讼过程中，***认可上述两项工程***司按照1.5%收取管理费，如果存在未扣除的管理费可以从本案款项中予以扣减，如前所述，上述两工程系***借用***司资质而承包施工，该工程施工合同违反法律规定应为无效，双方约定的管理费亦无效，因此对于管理费的抵减，不予认可。关于***司代付的税金，***认可从本案款项中予以扣减，根据***司提供的收据（代付向日照东辰企业集团有限公司开具发票的税金11761.71元）、收到条（收到2260000元金额的工程款发票，按照发票额4.5%，材料进项发票额1.5%由***司代缴），***司代***垫付开具发票的税金应为11761.71元+2260000元×（4.5%+1.5%）=147361.71元。***司庭审中提交收到条七张欲证实其曾向***支付过商砼款169344.55元，应在本案中予以抵减，该七张收到条系双方之间基于买卖合同关系而产生，与本案并非同一法律关系，在***未明确表示予以抵减的情形下，本案不宜一并处理，双方可另行协商解决或处理。 综上，***司应返还***工程款：668126.80元-***司代付的税金147361.71元=520765.09元。关于利息，***主张自法院扣划之日起，按照LPR利率计算至***司实际付清款项之日止，一审法院认为，***在案涉工程款被法院扣划时未及时提出异议或采取相关措施维护自身权益，对于损失的扩大存在放任的过错，应承担相应的责任，酌定利息以本金520765.09元为基数，自起诉之日即2022年1月17日起至实际付清之日止，按照同期一年期贷款市场报价利率计算。 另，***在本案中申请诉讼保全，支出保全申请费5000元及保全保险费3000元，系维护自身合法权益而支出的合理费用，应由***司负担。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款的规定，判决：一、***司于判决生效之日起十日内返还***工程款520765.09元并支付利息（以本金520765.09元为基数，自2022年1月17日起至实际付清之日止，按照同期一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，保全申请费5000元及保全保险费3000元，由***司负担。 二审中，***提交日照市岚山区人民法院于2019年5月23日出具的山东省资金往来结算票据及日照银行网上银行电子回单照片打印件各一份，前者载明：付款人为***司，收款项目为过付款（划拨***司在日照天邦房地产开发有限公司到期债权）；后者载明日照天邦房地产开发有限公司于2019年5月22日将110000元付款至日照市岚山区人民法院，付款用途为“天邦房产代**建筑付款”，用以证明***上诉主张的110000元已经日照市岚山区人民法院实际扣划。经质证，***司认为，对于上述证据的真实性，请求依法认定，但上述证据与本案并无关联性。本院对上述证据认证如下：经向日照市岚山区人民法院核实，该院扣划上述110000元后，于2019年6月6日作出（2019）鲁1103执恢130号结案通知书，因上述110000元已执行到位，申请执行人提交结案申请书，该院执行的申请执行人***与被执行人***、***司租赁合同纠纷一案予以结案。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，***借用***司的资质承包施工东辰双和园小区3＃楼、××镇××社区××花园1、2＃楼工程，其系该两工程的实际施工人。***司因他案未履行生效的法律文书，日照市东港区人民法院、日照市岚山区人民法院将该两项工程的工程款作为***司的债权在工程发包人处予以扣划用以履行了***司对案外人的债务，上述工程款亦属于发包人向施工合同相对方***司支付的工程款。***与***司之间、***司与工程发包人之间均存在基础法律关系，现***作为实际施工人向***司主张上述工程款，涉案纠纷应定性为建设工程施工合同纠纷。一审将本案定性为不当得利纠纷不当。 根据***二审提交证据及本院核实的内容能够认定日照市岚山区人民法院已于2019年5月22日从日照天邦房地产开发有限公司将***司的债权110000元进行扣划，现该款已执行到位。结合一审法院认定的××镇××社区××花园1、2＃楼工程系***借用***司资质承包施工，工程实际施工人为***，相应工程款所有人为***的事实，能够认定上述110000元与一审法院已认定的668126.80元均系通过强制执行措施以***施工的工程款偿还了***司对案外人的债务，致使***未能取得相应款项，故***司应根据双方约定支付***相应工程款。***司未主张上述其已向***支付上述778126.80元中的全部或部分款项，亦未主张除***出具的2260000元金额工程款发票收到条中所列税金外，其另为***代付税金，且该收到条所列税金一审法院已予扣除，故***司应支付***工程款为630765.09元（778126.80元-***司代付的税金147361.71元）。 综上所述，***的上诉请求成立，应予支持；因***二审提交新证据，致使查明的事实发生变化，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销日照经济技术开发区人民法院（2022）鲁1191民初96号民事判决； 二、日照市**建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还***工程款630765.09元并支付利息（以本金630765.09元为基数，自2022年1月17日起至实际付清之日止，按照同期一年期贷款市场报价利率计算）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12800元，保全申请费5000元及保全保险费3000元，由***司负担16016元，***负担4784元。二审案件受理费2500元，由日照市**建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　刘　芳 二〇二二年九月二十六日 书记员　　***