广西半球钢结构有限公司、某某生源环保股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终7238号

上诉人（原审原告）：广西半球钢结构有限公司，住所地：广西省南宁市西乡塘区石埠镇石西白路口大学西路延长线16公里处，统一社会信用代码：91450100680133148Y。

法定代表人：颜红惠，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：***生源环保股份有限公司，住所地：广西省南宁市高新区高新四路9号4楼405号房，统一社会信用代码：91450100348549184B。

法定代表人：黄敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李伟，公司员工。

委托诉讼代理人：凌福才，广西金和泰律所事务所律师。

上诉人广西半球钢结构有限公司因与上诉人***生源环保股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初3134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

广西半球钢结构有限公司上诉请求：一、请求依法撤销（2020）黔0381民初3134号民事判决书第二项，改判被上诉人向上诉人支付工程款违约金；二、本案的一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的《赤水市生活垃圾分选资源化处理中心车间钢结构承包合同》中第13.3.2条约定，发包人不按照本项约定组织竣工验收的、颁发工程接收证书的违约金计算方法：每逾期一天，以签订合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，上限不超过相关法律规定。而本案中，被上诉人未及时组织验收和及时支付工程款，应当承担支付违约金的责任。被上诉人已支付工程款2499499.85元，尚欠工程款2610769.13元，因此，应当以2610769.13元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍支付上诉人的违约金。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

***生源环保股份有限公司辩称：虽然《赤水市生活垃圾分选资源化处理中心车间钢结构承包合同》中第13.3.2条约定，发包人不按照本项约定组织竣工验收的、颁发工程接收证书的违约金计算方法：每逾期一天，以签订合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，上限不超过相关法律规定。该约定的是组织验收和颁发证书应当承担的违约金。而本案中的违约金是逾期付款，因合同中约定，逾期付款违约金为无，故一审不支持违约金是合法的。

***生源环保股份有限公司上诉请求：一、请依法撤销贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初3134号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费、保全费、鉴定费、鉴定人员出庭费用等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案案情复杂，一审适用简易程序审理错误。二、一审判决对基本事实认定错误，致使错判上诉人多支付被上诉人工程款，因合同中按照贵州省装饰装修定额04版本及配套文件编制，并下浮6%，但一审只是下浮3%。三、一审判决以鉴定意见定案，属于证据不足。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。

广西半球钢结构有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付工程款3077030.61元。二、判令被告立即支付工程款违约金597480.47元（按LPR利率4倍计算）。1工程款946418.43元从2019年1月31日起计至2019年6月6日违约金57298.51元（60%工程款）；2工程款896418.85元从2019年6月7日计至2019年10月18日违约金为56530.85元（60%工程款）；3工程款2848204.09元从2019年10月19日计至2020年1月23日违约金为126148.13元（95%工程款）；4工程款2798204.09元从2020年1月24日计至2020年10月18日违约金为323748.38元（95%工程款）；5工程款3077030元从2020年10月19日计至2020年11月13日违约金为33754.6元（100%工程款）；6工程款3077030.61元从2020年11月14日起计至被告偿还欠款止按LPR利率4倍计算（100%工程款）。三、本案诉讼费由被告承担。

广西半球钢结构有限公司未提交书面答辩意见。

一审法院认定事实：原、被告双方于2018年1月23日签订了《赤水市生活垃圾分选资源化处理中心车间钢结构承包合同》。约定由被告将赤水市生活垃圾分选资源化处理中心车间钢结构工程发包给原告施工。双方在“签约合同价与合同价格形式”项下约定：1．签约合同价暂定为：3843405.81元乘以下浮系数3％＝3728103.63元，具体结算总额以实际完成工程量计算为准。2．合同价格形式：包工包料单价合同（按照贵州省建筑装饰定额04版本及配套文件计取并下浮6％，已含工程管理费、工人保险费、利润、税金）。本合同为包工包料单价合同，合同价格应包括承包人的全部责任和义务所需发生的所有费用，而且本工程报价中包含了为完成本工程所需的各种施工项目相关的费用。工程量结算以现场完成实际工程量为计算依据。在专用合同条款部分，双方约定：发包方接受文件的地点是***生源环保股份有限公司，发包方指定接受人是林永健。双方还约定按工程进度节点支付进度款。承包人施工队伍进场并且主材料钢架、钢管、脚手架等进场后，发包人支付承包人合同总价30％预付款，并从预付款中预留合同总价的10％作为押金在竣工验收合格后支付给承包方；承包人完成合同工程量的80％，发包人支付承包方合同总价30％进度款，工程定工验收达到质量要求，工程款支付至结算总价的95％（含已支付的）；发包人按工程价款结算总额的5％预留工程质量保修金，待工程质量保修期满后返还（无息）。双方还约定，发包方逾期支付进度款的违约金和未能按合同约定支付合同价款的违约责任均为无。双方就质量保修期约定如下：1.按国家现行有关规定执行，质量保修期为一年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2.在没有明文规定下，参照建设工程质量保修条例，双方协商为设计文件规定的该工程的合理使用年限内保修。合同签订后，原告于次月进场施工，5月底完工。被告于2018年7月投入运行。2019年8月，被告向赤水市综合执法局申请技改而停止运行。另查明，被告已向原告支付了2499499.85元进度款。2020年9月3日，原告向被告公司的唐峰柏邮寄了催款函，要求支付剩余工程款3077030.61元。诉讼中，经被告申请，本院委托四川华蜀建设工程项目管理有限公司对原告施工的工程造价进行鉴定。经鉴定，原告施工的工程造价为5110268.98元。经原告申请，本院对被告公司的存款采取了冻结措施。

一审法院认为，原告为被告的赤水市城镇生活垃圾无害化处理项目的生活垃圾分选资源化处理中心车间钢结构工程进行了施工。该项目运行后，没有证据证明系原告方的原因导致技改而停运。因此，被告应该向原告支付相应的工程款项。案涉工程虽然使用了个别非合同约定材料、施工工艺，并有增加工程量的情况，但双方有“结算总额以实际完成工程量计算为准”和“工程量结算以现场完成实际工程量为计算依据”的约定，且案涉工程已经移交被告，并由被告投入使用。故四川华蜀建设工程项目管理有限公司对案涉工程造价的鉴定意见，本院予以采纳。即原告施工的工程造价为5110268.98元。因案涉工程项目已由被告投入使用，可推定原告施工的工程质量合格。据此，双方约定的质量保修期已届满，扣除已支付的进度款，被告还需要向原告支付2610769.13元。因双方明确约定被告不承担逾期付款的违约责任，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十四条之规定，判决如下：一、在本判决生效后5日内，被告***生源环保股份有限公司向原告广西半球钢结构有限公司支付工程款2610769.13元。二、驳回原告广西半球钢结构有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费18098元，由被告***生源环保股份有限公司承担13000元，原告广西半球钢结构有限公司承担5098元。保全费5000元，鉴定费55000元、鉴定人员出庭费1200元，由被告***生源环保股份有限公司承担承担。

本院二审期间，上诉人提交了工程款支付协议、发票、付款申请、施工合同，本院组织被上诉人进行了质证。本院查明事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一、一审适用简易程序审理本案是否违反法定程序；二、一审采信鉴定机构的鉴定结论作为定案依据是否恰当；三、一审未支持广西半球钢结构公司的逾期付款违约金请求是否恰当。

关于焦点一、因本案双方对合同履行的主体、涉案工程的交付，责任承担无原则争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人也可以约定适用简易程序。”及《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十六条：“民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非，责任承担以及诉讼标的无原则分歧。”的规定，一审适用简易程序审理本案并无不当。

关于焦点二、双方签订的合同中约定的合同价格形式：1．签约合同价暂定为：3843405.81元乘以下浮系数3％＝3728103.63元，具体结算总额以实际完成工程量计算为准；2、包工包料单价合同（按照贵州省建筑装饰定额04版本及配套文件计取并下浮6％，已含工程管理费、工人保险费、利润、税金）。本合同为包工包料单价合同，合同价格应包括承包人的全部责任和义务所需发生的所有费用，而且本工程报价中包含了为完成本工程所需的各种施工项目相关的费用。采取合同固定价，则下浮%，但按照04定额据实结算，则下浮6%。鉴定机构在计价时据实结算，仅下浮3%，故一审判决直接采信鉴定机构的鉴定结论不当，应予纠正。根据合同约定应再下浮3%,即鉴定机构鉴定工程款5110268.98元减5110268.98元乘以3%是广西半球钢结构有限公司应得工程款4956960.94元。扣除***生源环保股份有限公司已支付的工程款2499499.85元，***生源环保股份有限公司还应支付2457461.09元。至于鸿生源公司以质量不合格，且未验收为由抗辩不支付工程款，由于涉案工程鸿生源公司已经使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，对鸿生源股份有限公司的抗辩，本院不予支持。

关于焦点三、由于双方对逾期付款违约金的约定为无，且双方合同中约定的承担违约责任的条件是逾期验收和颁发证书，而本案是逾期付款，现半球公司有没有提交证据证明逾期付款约定应当承担违约责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对半球公司的主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人广西半球钢结构有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人***生源环保股份有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初3134号民事判决书；

二、由***生源环保股份有限公司在本判决生效后十日内支付广西半球钢结构有限公司工程款2457461.09元；

三、驳回广西半球钢结构有限公司的其余诉讼请求。

一审案件受理费18098元，由广西半球钢结构有限公司负担6877元，由***生源环保股份有限公司负担11221元；保全费5000元，鉴定费55000元，鉴定人员出庭费1200元，由广西半球钢结构有限公司负担3400元，由***生源环保股份有限公司负担57800元；二审案件受理费45972元，由广西半球钢结构有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁华勇

审 判 员　胡晓波

审 判 员　陈　娜

二〇二一年十一月二十二日

法官助理　张辉云

书 记 员　杨　涛