日照新力集团有限公司与日照市东港区石臼街道观海社区居民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）日民一终字第873号

上诉人（原审被告）：日照市东港区石臼街道观海社区居民委员会，住所地日照市东港区石臼街道连云港路。

法定代表人：戴方贵，居委会主任。

委托代理人：臧家洋，山东天祥信合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：日照新力集团有限公司，住所地日照市太原路中段。

法定代表人：郭长城，董事长。

委托代理人：高凤，山东东方太阳律师事务所律师。

上诉人日照市东港区石臼街道观海社区居民委员会（以下简称观海社区居委）因与被上诉人日照新力集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第2403号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：2000年4月至2001年3月，日照市祥飞建筑工程有限公司承建了日照市东港区石臼街道观海路居民委员会的沿街公建工程。工程施工完毕验收合格后，双方于2001年9月5日补签了《建设工程施工合同》一份，该合同载明的发包人为日照市东港区石臼街道观海路居民委员会，承包人为日照市祥飞建筑工程有限公司，合同还对工程的承包范围、价款支付、竣工验收、质量保修、违约责任等进行了约定。2013年6月18日，新力集团诉至原审法院，要求观海社区居委参照日照市建设工程标准定额站核定的1764904.49元的工程造价支付剩余工程款，观海社区居委对新力集团提交的工程造价单不予认可，新力集团遂申请对涉案工程的造价进行鉴定。2014年4月23日，日照大洋工程造价咨询有限公司出具鉴定报告一份，确定涉案工程的造价为2154421.85元，新力集团为本次鉴定支出鉴定费30000元。观海社区居委对鉴定报告不予认可，但未提供证据予以证实。观海社区居委已累计支付新力集团新力集团工程款1419915元。

同时查明：日照市祥飞建筑工程有限公司于2003年9月29日变更名称为“日照新力集团有限公司”。日照市东港区石臼街道观海路居民委员会现已变更名称为“日照市东港区石臼街道观海社区居民委员会”。

另查明：2013年7月10日，观海社区居委申请追加贺照见、孟令春、戴兆翠、贺某、贺召春、戴方贵、孟祥贵、韩公金、车进乐、车萍为第三人，称上述10人为涉案工程的实际建设使用人、付款人，观海社区居委既不是涉案工程的实际建设使用人，也从未付过任何款项。

原审认定上述事实的证据有双方当事人陈述及证明、建设工程施工合同、工程质量等级证明书、鉴定报告等。

原审法院认为：日照市祥飞建筑工程有限公司与日照市东港区石臼街道观海路居民委员会于2001年9月5日补签的《建设工程施工合同》，明确载明了发包人为日照市东港区石臼街道观海路居民委员会，承包人为日照市祥飞建筑工程有限公司，原审法院据此认定涉案《建设工程施工合同》的相对方为日照市祥飞建筑工程有限公司与日照市东港区石臼街道观海路居民委员会，非观海社区居委所要求追加的贺照见、孟令春、戴兆翠、贺某、贺召春、戴方贵、孟祥贵、韩公金、车进乐、车萍，故对观海社区居委在案件审理过程中要求追加上述人员作为第三人参加诉讼的申请，原审法院不予准许，对观海社区居委的抗辩意见，原审法院不予采纳。涉案《建设工程施工合同》虽为工程完工后补签，但未违反相关法律规定，合法有效，双方均应按约履行。日照市祥飞建筑工程有限公司已于2003年9月29日变更名称为“日照新力集团有限公司”，日照市东港区石臼街道观海路居民委员会已变更名称为“日照市东港区石臼街道观海社区居民委员会”，故相应的权利义务应由变更后的新力集团和观海社区居委享有和承担。关于涉案工程的造价，虽观海社区居委对鉴定报告不予认可，但未提供证据予以证实，且日照大洋工程造价咨询有限公司具备相关资质，故原审法院依据日照大洋工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告确认为2154421.85元，观海社区居委已累计支付新力集团工程款1419915元，至今尚欠工程款734506.85元未付，现新力集团诉请法院判令观海社区居委支付工程款734506.85元，符合法律规定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，原审判决：观海社区居委支付新力集团工程款734506.85元，于判决生效之日起10日内付清。如观海社区居委未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11145元，鉴定费30000元，均由观海社区居委负担。

上诉人观海社区居委不服原审判决上诉称：一、一审依据《建设工程施工合同》认定涉案合同的相对方为上诉人与被上诉人错误。涉案工程据以建设的手续是以上诉人名义统一办理，所以工程建设前并无施工合同，而完工后却要补签一份上诉人发包的施工合同，以便继续用以办理工程验收备案及确权办证之用。所以该合同订立的目的并非为了规范合同双方当事人的权利义务，而只是为了办理相关手续所需，该合同系无效合同。二、涉案工程的建设并非在上诉人与被上诉人之间履行。涉案工程在上诉人统一办理了规划及建设手续后，按照占用土地的宽度计价，以每户15万元的价格将建设用地分卖给了十户居民。之后由十户居民自行组织筹资、采购建材、选定建筑公司进行施工等。因此，一审认定合同是在上诉人与被上诉人之间履行的错误。三、被上诉人原审起诉状中的工程款数额是其自行估计，后又根据鉴定结果变更诉讼请求，违反了诉讼中禁止反言的原则。综上，请求二审依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人新力集团答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

经审理查明：上诉人提供证据一：日照市文化路建筑工程公司书面证明一份，证明内容主要为：“一九九九年，石臼观海路居民委员会办理了在黄海二路阳光华府对面建设沿街公建的手续。工程共计十户，我公司承建了东侧四户，西侧六户由祥飞公司承建。由于该居委将房场卖给了十户村民，这十户建房户自己设了帐，自己有会计，所以，观海路居民委员会没有和我公司签施工合同，工程款支付、结算，由居委干部出面协调十户居民集资办理（这十户居民中就有几个是居委干部）。（（”用于证明观海社区居委十户居民在涉案楼房建设手续批复后自行组织建设楼房，证明人与祥飞公司承建了其中一部分，上诉人不是涉案楼房的发包人；提供证据二：上诉人集体应收账款帐页（2000年、2001年）及凭证，用于证明被上诉人在2000年至2001年同时承建上诉人处居民楼一处，付款金额明显与涉案楼房不符，证明涉案楼房账目并非由上诉人支付，上诉人不是建设施工合同的当事人；提供证据三：上诉人收款凭证十宗及对应帐页，用于证明上诉人收取十户居民楼房款，高度盖然的证实十户居民缴纳十五万元左右建房手续款项的事实；提供证据四：十户居民会计账目，证明十户居民自购材料、自行支付建设工程款的事实。对上述证据，被上诉人质证认为，对证据一的真实性有异议，该证据只是证明该单位承建了本案工程之外的相关工程，至于证明单位是否和上诉人签订建设工程施工合同与被上诉人无关，并且也不能由此推定上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同，该证据不能证实上诉人的主张；上诉人提供的证据二均系复印件，真实性不清楚，既然该宗账目来源于上诉人，并且属于上诉人村集体的账目，同时该宗账目中也包含了涉案工程与被上诉人的结算项目，足以说明涉案工程是发生在上诉人与被上诉人之间，且该账目系上诉人内部账目，不能以此推断上诉人与被上诉人之间的关系；对证据三的真实性不清楚，即使是真实的，也不能否定上诉人与被上诉人之间建设工程施工合同的存在，涉案工程的对外发包、招标、结算以及工程验收等都是发生在上诉人与被上诉人之间，至于上诉人与其他买受人之间如何结算与本案无关；对证据四的真实性不清楚，即使是真实的，也是上诉人与买受人之间发生的，被上诉人从未单独与涉案房产的买受人结算，该证据不能证实上诉人的主张。

上诉人另申请证人贺某（十户居民中的记账人员）、车进乐到庭作证，用于证明十户居民与文化路建筑公司、祥飞公司发包建设涉案楼房。对证人证言，被上诉人质证认为，十户居民的账目管理是其与上诉人之间的内部管理问题，与本案无关，被上诉人是与上诉人签订施工合同并结算的。

被上诉人庭后提交证据一：由日照市东港区石臼街道观海路居民委员会、日照市建设工程招标投标管理办公室、日照市招标投标咨询服务中心盖章的日照市祥飞建筑工程公司的中标通知书，证据二：日照市建设委员会颁发的建设工程施工许可证一份，证据三：交款单位为石臼观海路居委会的收据一宗。被上诉人提供上述证据用于证明上诉人系涉案工程的发包方。对上述证据，上诉人质证认为，中标通知书与建设工程施工许可证不能证明上诉人与被上诉人建立了建设工程施工合同关系；对于工程收款凭证，该宗收款凭证记载的账目全部包含在贺某的账目中，据贺某陈述，被上诉人工作人员曾向其讲该处收据账目早已不完整，被上诉人就已经收到工程款数额，之前数次到贺某处核对账目，因而双方在一审中对已付款金额没有异议。综上，被上诉人提交的上述证据不能证明上诉人是建设合同的当事人。

二审查明的其他事实和证据与原审查明的相同。

本院认为：上诉人作为发包人与被上诉人作为承包人签订建设工程施工合同，被上诉人建设施工涉案工程，涉案工程所涉及的十户居民集资并通过上诉人与被上诉人进行结算，上诉人与被上诉人对已付工程款数额没有异议，上述事实清楚，本院予以确认。

上诉人主张其与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，并提供日照市文化路建筑工程公司证明、上诉人应收账款、收款凭证、十户居民会计账目及证人证言予以证明，上述证据能证明涉案工程的最终出资人系十户居民，而根据被上诉人提交的中标通知书、建设工程施工合同、建设工程施工许可证、收款凭证，涉案工程的招投标、签订施工合同以及结算均是以上诉人作为发包人的名义与被上诉人作为承包人发生的，上诉人提供的证据不能推翻其作为发包人的事实，上诉人与十户居民之间如何结算与本案无关，原审认定上诉人作为发包人对本案未付工程款承担付款责任并无不当。因被上诉人原审起诉前双方并未对涉案工程进行鉴定，后根据原审法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见，被上诉人变更诉讼请求不违反法律规定。

综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11145元，由上诉人日照市东港区石臼街道观海社区居民委员会负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　琳

代理审判员　　张锦秀

代理审判员　　李　云

二〇一五年一月二十一日

书　记　员　　魏　娜