日照市兴合建筑工程公司、日照市东港区香河街道下某某子村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁11民终583号

上诉人（原审原告）：日照市兴合建筑工程公司，住所地日照市东港区兴海路西段南侧,统一社会信用代码913711021683621522。

法定代表人：李宗学，经理。

委托诉讼代理人：杨茂文，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：日照市东港区香河街道下***子村民委员会，住所地日照市东港区香河街道下***子村清溪街35排5号。

法定代表人：刘加奎，主任。

上诉人日照市兴合建筑工程公司（以下简称兴合公司）因与被上诉人日照市东港区香河街道下***子村民委员会（以下简称下***子村委）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初8408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴合公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人立即支付工程款595278.60元，并承担所有款项自2008年9月28日起至付清时利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定部分事实不清，证据不足，判决部分错误。一、本案事实为上诉人承建被上诉人在日照市东港区香河街道下***子村二层住宅楼工程，合同价款1672000元，基础加深石粉压实价款68500元，所有工程于2007年年初竣工，被上诉人将上述房屋进行了分配安置。2007年9月27日，经双方结算，对所有材料款、人工等包括红砖款，均进行了对账，最终确定总工程款已付1145221.40元，尚欠595278.60元。由村委联系供货的红砖款，在上诉人处下账后，由上诉人开具代为拨付单给被上诉人，由被上诉人将红砖款支付给供货人，该红砖款结算时被上诉人已经从工程款总数中扣除，一审对该事实并未查明。二、上诉人一审庭后找到时任被上诉人村书记的刘某询问红砖款等材料款拨付事宜，刘某出具证明及明细一份，证实红砖款等材料款按村委的要求在结算时已经从工程款中扣除，由村委负责支付。三、一审仅依据（2012）东商初字第128号和（2013）日商终字第3号民事判决书中“刘贤顺所诉红砖款应由下***子村委在所欠建筑公司的工程款范围内支付”认定红砖款91571元从上诉人起诉的工程款中支付，证据不足，刘贤顺所诉工程款由村委负担正确，但并不能从结算后村委欠付上诉人的工程款中扣除。

下***子村委辩称，工程款包括红砖款已通过现金形式支付给兴合公司，现法院判决下***子村委给付案外人红砖款，本案应付兴合公司工程款中应予扣除。

兴合公司向一审法院起诉请求：1.判令下***子村委立即支付工程款595278.60元及利息（利息以工程款数额为基数，自2008年9月28日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付）；2.诉讼费由下***子村委承担。

一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院依法组织当事人进行证据交换与质证。兴合公司提交了如下证据：证据1.下***二层住宅楼协议原件一份，证明兴合公司与下***子村委之间存在建设工程施工合同关系；证据2.建筑工程结算书原件一份，证明二层住宅楼有一个基础加深项目，基础加深部分村委审核造价是68500元；证据3.工程结算书原件一份（其中包含证据1、2），证明2007年9月27日兴合公司与下***子村委就所有工程进行了结算，工程造价为38户×44000=1672000元、基础加深部分68500元，工程已付款为1145221.40元，结欠595278.60元。

下***子村委质证称对上述证据均无异议。

下***子村委提交如下证据：证据一、（2016）鲁11民终1727号民事判决书原件一份，证明从该判决书中第7页第14行可以看出下***子村委已经支付；证据二、工程款支款明细表一张，均系现金支付的。

结合下***子村委提交的证据，一审法院依法调取了（2012）东商初字128号、（2013）日商终字第3号、（2016）鲁1102民初1137号、（2016）鲁11民终1727号四份民事判决书以及调取（2018）鲁1102执恢643号裁定书。

兴合公司质证称，对该四份判决书真实性无异议，根据判决书中兴合公司的提供的证据证明在与下***子村委结算时，之前所有的账目已经结清，不存在欠款，其中涉及的砖款和租赁费均已在2007年9月27日双方结算之前已经全部结清，本案主张的是所有工程款结算完下***子村委最终拖欠兴合公司的工程款数额；对下***子村委提交的工程款支款明细表不予认可，要求以兴合公司提交的结算书为准，且包工包料应该包含砖、水泥、沙子、人工费、机械费等；对裁定书无异议。

下***子村委质证称，对四份判决书均无异议。（2013）日商终字第3号第四页第14行至18行，证明砖款确实是兴合公司承建的下***子村委建设二层住宅楼使用的；（2016）鲁11民终1727号第三页第5行至8行，证明工程款是在刘贤顺所诉红砖款确用于该建筑工地，所诉红砖款应由下***子村委在所欠建筑公司的工程款范围内支付；另认可兴合公司包工包料；对裁定书无异议。

对兴合公司提交的上述三份证据经下***子村委质证，下***子村委对上述证据均无异议，经审核，兴合公司提交的证据，来源合法，内容真实，且与本案具有关联性，对兴合公司提交的证据的证据效力及证明力予以确认；下***子村委提交的判决书，兴合公司对其真实性无异议，对该证据的真实性予以确认，对下***子村委提交的工程款支款明细表，兴合公司不予认可，该证据系下***子村委自行制作，无兴合公司签字确认，暂不予认定。以上证据均在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：

2006年10月8日，下***子村委（甲方）与兴合公司签订《下***二层住宅楼协议》，约定工程发包范围为主体施工、外墙抹灰，合同价款132.1㎡，每户肆万肆仟圆整，基础超出75㎝，另计；工程款拨付，按进度拨款，竣工后一年内付清，逾期按银行同期贷款利息计算。

2007年8月9日，兴合公司与下***子村委签订建筑工程结算书，载明：“工程名称：二层住宅楼变更工程造价119231.49元”。该结算书下方手写“经甲方审核过程造价为68500元”，下***子村委在该书写内容上加盖公章，且下***子村委对此表示认可。

2007年9月27日，兴合公司与下***子村委进行最终结算，并出具《工程结算书》，载明：“建设单位：下***村委施工单位：兴合建筑工程公司工程造价：38户×44000=1672000元基础加深部分68500元（见决算书）工程已付款：1145221.40壹佰壹拾肆万伍仟贰佰贰拾壹元肆角结欠：595278.60伍拾玖万伍仟贰佰柒拾捌元陆角”。

就下***子村委抗辩的涉案工程中兴合公司使用的刘贤顺的红砖款付款问题，刘贤顺诉至法院，请求判令下***子村委支付上述红砖款，一审法院于2012年10月18日作出（2012）东商初字第128号民事判决书，判决下***子村委支付刘贤顺红砖款91571元；下***子村委提出上诉，日照市中级人民法院于2013年1月10日作出（2013）日商终字第3号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，该判决第三页原审认为部分上数第七至第九行“刘贤顺所诉红砖款应由下***子村委在所欠建筑公司的工程款范围内支付”及第四页一审法院认为部分上数第十五至第十六行“但涉案红砖系其村出纳刘祥金联系采购，红砖配送给下***子村建设二层住宅楼使用”。该案下***子村委已与刘贤顺达成和解协议，并履行首笔欠款20000元，并承担执行费1500元。

就下***子村委抗辩的涉案工程租赁使用的刘祥忠的模板架管等建筑设备租赁费问题，刘祥忠诉至法院请求下***子村委、刘某、刘祥金支付租赁费，一审法院于2016年8月2日作出（2016）鲁1102民初1137号民事判决书，判决下***子村委支付刘祥忠租赁费18200元；下***子村委提出上诉，日照市中级人民法院于2016年10月18日作出（2016）鲁11民终1727号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，该判决第七页上数第三至第九行中，时任下***子村委村书记的刘某及该案原告刘祥忠均认可该案租赁费与兴合公司建设的项目无关。

下***子村委主张将上述二笔款项于本案工程款中予以扣除。兴合公司不予认可。

2016年2月因辖区内区划调整，日照市东港区日照街道下***子村民委员会变更为日照市东港区香河街道下***子村民委员会。

兴合公司要求下***子村委按照协议约定支付逾期付款利息，从结算后第二年即2008年9月28日起以欠付的工程款595278.60元为基数，按中国人民银行贷款利息计算至全部付清之日止。

一审法院认为，兴合公司与下***子村委签订下***二层住宅楼协议系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，双方之间建设工程施工合同成立且合法有效，对此予以认定。兴合公司按照约定履行完施工义务，下***子村委亦应履行付款义务。经双方结算，截至2007年9月27日，下***子村委结欠兴合公司工程款595278.60元，下***子村委对此无异议，但主张扣除下***子村委因涉案工程被第三人起诉的红砖款与建筑设备租赁费的相关费用，一审法院认为，对于红砖款业经日照市中级人民法院（2013）日商终字第3号民事判决书认定“涉案红砖系其村出纳刘祥金联系采购，红砖配送给下***子村建设二层住宅楼使用”，而兴合公司从下***子村委处承建的下***子村二层楼工程由兴合公司采用包工包料形式建设，故该红砖款应从下***子村委未付的工程款中扣除；对于租赁费业经日照市中级人民法院于2016年10月18日作出（2016）鲁11民终1727号民事判决书中查明，该案中时任下***子村书记的刘某及该案原告刘祥忠均认可该案租赁费与兴合公司建设的项目无关，故该租赁费不能从下***子村委未付工程款中扣除。综上，下***子村委需支付给兴合公司的工程款数额为503707.60元（595278.6-91571），故对兴合公司要求下***子村委支付工程款503707.60元的诉讼请求，予以支持。

关于兴合公司要求下***子村委支付利息的诉讼请求，双方约定工程款于竣工后一年内结清，兴合公司要求双方结算后一年内结清即于2008年7月28日前结清，不违反双方约定，下***子村委逾期未付款，显属违约，应支付逾期付款利息。双方约定逾期付款按照银行同期贷款利率计付利息，未超出法律规定，予以采纳。故对兴合公司要求下***子村委支付自2008年7月28日起，以未付工程款数额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至实际给付之日止的诉讼请求，于法有据，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、下***子村委于判决生效之日起七日内支付兴合公司工程款503707.60元及利息（利息以503707.60元为基数，自2008年7月28日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、驳回兴合公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9753元，减半收取4876.5元，由兴合公司负担458元，下***子村委负担4418.50元。

本院二审期间，为证明涉案红砖款91571元在结算时已经扣除，上诉人提交了如下证据：1.落款时间为2018年12月6日的证明一份，载明：“下***二层楼由兴合建筑公司于2006年承建，承包方式为包工包料，工程开工之后村委要求提供部分建筑材料（砖、砂、石子等）共计315221.4元，工程完工后双方（村委：刘某，张某）在兴合公司结算，结算总造价为1740500元村委扣除拨付现金830000元，提供材料315221.4元最终结欠兴合公司工程款595278.6元，双方签定结算书，所提供材料凭证由兴合公司下账，提供材料付款由下***村委负责。”下方有手写内容“情况属实刘某”以及电话号码两个。2.明细表一份，2007年1月6日至2007年8月2日期间，电费、租赁费、红砖、河沙、石子共计315221.40元。下方有手写内容“情况属实刘某”以及电话号码两个。3.记账凭证复印件一宗，证明红砖等材料款到上诉人处记账，计入总工程款。下***子村委质证称，双方之间有结算协议、明细表、证明材料、记账凭证等与结算协议不符。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，上诉人承建了被上诉人村二层住宅楼建设，经双方结算，被上诉人尚欠上诉人工程款595278.60元。该事实清楚，且双方均无异议，本院予以确认。

本案双方争议的焦点问题是涉案工程中使用的案外人刘贤顺的红砖款应否自上诉人所诉工程欠款中扣除。上诉人主张，刘贤顺所诉红砖款包括在被上诉人提供材料的款项中，已在结算时作为被上诉人已付款予以扣除，本案中不应再次扣除。为此，上诉人二审中提交了落款“情况属实刘某”字样的证明、明细表各一份及记账凭证一宗，但下***子村委不予认可，证人刘某、张某亦未能出庭作证，兴合公司亦未提供其他竣工结算资料证实争议的红砖材料款在2007年9月27日双方对工程款进行结算时已作为下***子村委已付款予以扣除，故上诉人二审提交的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的不利后果。上诉人承建涉案工程采用包工包料的形式，刘贤顺为涉案工程提供红砖，该部分材料款应当包含在工程造价之中，另案生效判决判令被上诉人支付刘贤顺所供红砖材料款，依照施工合同约定，该部分材料款应当由上诉人承担。故一审认定被上诉人负担的案外人刘贤顺的红砖款应自涉案工程欠款中予以扣除，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2089元，由上诉人日照市兴合建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨荣国

审判员　　王林林

审判员　　刘　芳

二〇一九年六月十日

法官助理张锦秀

书记员刘畅