日照文华房地产开发有限公司、日照**建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁11民终194号

上诉人（原审原告）：日照文华房地产开发有限公司，住所地日照市东港区文化路80号文化路社区居委办公楼一楼101-108房，统一社会信用代码91371100688270606C。

法定代表人：刘利，总经理。

委托诉讼代理人：付永刚，山东泉舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁兆艳，山东泉舜律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：日照**建设工程有限公司，住所地日照市东港区五莲路南华达机电圣贤居002幢01单元106室，统一社会信用代码913711006635287976。

法定代表人：王桂艳，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：武庆果，山东帷幄律师事务所律师。

上诉人日照文华房地产开发有限公司（以下简称文华公司）与上诉人日照**建设工程有限公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

文华公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由**公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足、程序违法，具体理由如下：一、一审法院仅以《建设工程施工合同》签订的时间在后且已经进行备案为由认定《建设工程施工合同》为双方实际履行的合同属于认定事实不清，证据不足。理由如下：1.虽然《补充协议》的落款时间在前，但协议的前言部分载明，“该协议作为本项目备案《施工合同》不可或缺的内容，甲乙双方就本项目施工合同内容与本协议相冲突的，以本协议为准”。第十二条第31款约定：“本项目工程在建委备案签订的标准文本《建筑工程施工合同》按主管部门要求填写备案，凡与本协议冲突的合同条款及解释均以本协议为准，按本协议执行”。“按照主管部门要求填写备案”，说明备案施工合同的内容没有经过双方协商，并非双方真实意思表示，更不是实际履行的合同。2.文华公司提交的证据足以证明双方按照《补充协议》实际履行。不应将签订时间及是否备案作为实际履行合同的认定依据，而应该从实际施工范围、工程进度及工期、工程价款约定等方面综合进行考量。首先、施工范围问题。《补充协议》约定的“乙方承包范围包括：土建、安装、装饰工程（甲方另行分包项目除外）及各种孔洞预留封堵。甲方分包项目：土方开挖，边坡支护，消防系统，电梯，通风系统”。另外还详细列举了甲方可以选择的分包项目。而备案的《建设工程施工合同》中工程承包范围包括：“招标文件和设计图纸范围内的土建、装饰、安装等施工内容，详见图纸及工程量清单。”因涉案工程并未进行招投标，并不存在工程量清单，工程承包范围不明确、不具体。文华公司实际上确实是按照《补充协议》的约定将土石方挖运及石方破碎分包给案外人施工并提交了相应的施工合同。而备案的《建设工程施工合同》中并未就土石方挖运及石方破碎另行分包事宜进行约定。虽然**公司抗辩文华公司提交的相关合同真实性无法核实，但其并未提交证据证实其对土石方挖运及石方破碎项目进行施工。因此，从施工范围上看，**公司是按照《补充协议》施工，文华公司也是按照《补充协议》的约定将有关项目另行分包。其次，施工进度及工期问题。备案合同的计划开工日期为2018年6月10日，计划竣工日期为2020年5月30日。而《补充协议》中约定的各单体的开工日期不同且竣工时间明确约定“工程的实际工期计算方法从施工许可证之日起至工程验收合格之日”。另外，文华公司提交的**公司代表徐玉恕签字的落款日期为2018年10月的《工程签证单》载明：“4月：盖土堆，扫路用工6个；5月：扫路，盖防尘网用工8个”，足以证明**公司在2018年4月份就已经进场。如果不是因为双方事先签订了《补充协议》并就施工的主要事宜达成合意，文华公司不可能允许**公司进场并以工程签证单的形式同意支付其人工费。徐玉恕作为**公司一方代表出庭时亦认可该签证单的内容。因此，**公司在《补充协议》签订后进行的施工属于履行补充协议的行为。一审法院认定**公司“于2018年4月进场为工程施工进行准备”，却未认定其属于履行《补充协议》的行为没有事实和法律依据。再次，工程款约定问题。《补充协议》没有填写暂定金额，但在其后载明“此合同价款的详细内容为甲、乙双方均加盖公章的合同预算书”，而备案的《建设工程施工合同》约定的“合同签约价为86850000元”。合同价格形式为单价合同，并且详细列举了投标文件工程量清单已有项目的综合单价及没有项目计算综合单价的具体方法。但实际履行过程中，因没有进行招投标，不存在所谓工程量清单综合单价。另外，关于材料价格。《补充协议》第七条明确约定：“甲方供材：外墙砖、内墙砖、地面砖。甲方批价或指定品牌材料：保温材料、防水材料等电位箱、散热器等。”而备案的《建设工程施工合同》约定的是清单报价，并没有对甲方供材、批价或指定品牌材料作出约定。文华公司在庭审过程中提交了“工程材料设备批价单”（**公司对批价单的真实性无异议），证明文华公司按照《补充协议》的约定对防水、钢筋材料进行批价，也可以证明双方实际履行的是《补充协议》。3.备案的《建设工程施工合同》没有实际履行，且因未经过招投标程序而导致无法实际履行。从备案的《建设工程施工合同》内容上看，其应在工程经过招投标的情况下适用，因此存在大量与招投标有关的内容。之所以订立此种格式的合同，是因为涉案工程原本需要进行招投标，但是客观政策原因使得无需招投标，而改为直接发包的形式。改为直接发包后，双方并未对原合同进行修改，亦是因为双方均明知该合同仅是用于备案不是实际履行的合同，因此没有修改的必要性。另外，备案的《建设工程施工合同》事实上也无法履行。一审法院选择性的适用对**公司有利的备案合同中的“付款周期”条款，而忽略了其他条款因为没有相应的招标文件、投标文件、中标通知书、工程量清单等，致使涉案工程根本无法进行审计结算，更没法实际执行的情况。一审法院仅选择其中一个条款作为判决支付工程款的依据，而完全忽略了合同的整体性和完整性。4.涉案工程未进行招投标，经过备案的合同与未经备案的合同效力相同。文华公司与**公司签订的《补充协议》尽管与备案的《建设工程施工合同》实质性内容不同，但并非不能作为结算的依据。在两份合同均有效的情况下，应以实际履行的合同作为结算的依据。一审法院仅以时间签订在后即认定备案的《建设工程施工合同》作为实际履行的合同没有任何事实及法律依据。5.**公司提交的证据不能证明备案《建设工程施工合同》是实际履行的合同。其提交的《规划许可证》、《直接发包通知书》及备案表、建设工程变更情况说明及建设工程合同补充协议、开工报告等均属于办理合同备案所需材料，均属于形式要件的举证，并没有从实质内容及实际履行方面举证证明备案合同是实际履行的合同。6.一审法院在诉讼过程中组织双方协商以《补充协议》作为工程造价鉴定的依据，却在判决时认定备案的《建设工程施工合同》才是实际履行的合同，显然是自相矛盾且严重违背公平原则的。实际履行合同认定的意义在于以其作为结算的依据。但是，一审法院已经协调双方以《补充协议》为基础进行造价审计，若不认定其为实际履行的合同，那造价鉴定的基础便不复存在。

二、一审法院以文华公司与**公司均违约且责任大小相当为由而驳回文华公司关于违约金及赔偿损失的全部诉讼请求，没有任何事实及法律依据。理由如下：1.一审法院既然认定了**公司停止施工的行为构成违约，且属于根本违约，就应该明确违约金的具体金额，而不应简单的以双方违约责任大小相当为由驳回文华公司关于违约金的诉讼请求。2.一审法院认定“文华公司的损失主要是向购房业主支付逾期交房、逾期办证的违约金，而该损失尚未实际产生，现不能确定。”属于事实认定不清、证据不足。首先，文华公司的损失不仅包括向购房者支付的违约金，还包括因**公司停止施工致使涉案工程的房屋无法销售回款，进而产生无法偿还银行高额的贷款及利息损失。同时，因本次诉讼产生的律师费以及销售人员的工资、社保费用支出均是**公司违约所造成的直接损失。另外，文华公司提交的证据完全可以计算出损失的金额，并非无法确定。文华公司提交了银行贷款的合同、全部的购房合同以及销售人员的工资表、社保明细、律师费发票及委托代理合同等证据材料，完全可以计算出文华公司的直接经济损失。其次，文华公司的损失远远高于**公司的损失，双方的损失并非相当。文华公司因**公司的违约行为，致使涉案A-4、A-6号楼的房屋至今无法出售，资金无法回笼，不得不承担高昂的银行利息，损失巨大。即便A-7、A-8号楼的房屋已经预售，但因**公司的违约行为，致使该两栋楼长期的无法继续施工，文华公司必定面临被广大购房者追究巨额违约金、退房或赔偿损失的不利后果。

三、一审法院无视文华公司提出的要求**公司支付违约金及赔偿损失等诉讼请求，直接以双方均违约且责任大小相当为由驳回文华公司关于违约金及损失的全部诉讼请求，属于程序严重违法。文华公司提出了违约金及损失的诉讼请求，一审法院有义务进行审理。即便一审法院认定双方均有违约的情形，也应该根据各自违约责任的大小计算违约金或损失具体金额。仅仅以责任大小相当为由驳回诉该项诉讼请求，相当于未对违约金及损失进行处理，程序严重违法，应予纠正。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足、程序严重违法，请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。

补充上诉意见，**公司在补充协议签订后、备案合同签订前已经进场施工，除了文华公司在一审时提交的签证单可以证明**公司进场时间早于2018年6月10日，且证明双方实际履行的是补充协议之外，文华公司在本案二审将要提交的施工组织方案、塔吊报验资料、报价单、监理月报等材料，从以下几个方面证明补充协议才是实际履行的合同。一、施工组织方案是**公司在2018年6月8日根据补充协议制作并提交给监理公司，施工组织方案中关于制定依据施工质量、承包范围等均可以证明双方实际履行的是补充协议，尤其是在施工方案中关于文华公司可以分包的项目与补充协议完全一致，而且文华公司也在一审时提交了土方开挖、石方爆破的施工合同，时间均在2018年6月10日之前，而备案合同根本没有列明文华公司的分包项目，**公司也没有提交任何证据证明土方工程等的施工资料，无法证明备案合同为实际履行的合同。二、根据**公司于2018年5月23日制作提供的塔式起重机安装报验资料，及当月25日安装两台塔式起重机的行为，说明**公司在备案合同签订之前已经进场，而且报验资料中内容也可以证明**公司已经对地基基础进行勘查，地基验槽和钢筋隐蔽工程进行验收并制作记录。**公司所称的2018年6月10日后才进场施工，与事实不符，属于虚假陈述。三、**公司主张备案合同为实际履行合同，除了提出时间签订在后这一理由之外，仅提交了用于备案的手续，并未提交任何证明备案合同为实际履行合同的证据，若其确实按照备案合同实际履行，那么其主张工程进度款应当严格按照备案合同的约定，向监理公司提交进度款付款申请，但**公司作为涉案工程的施工方，在掌握全部施工资料的情况下，并未提交任何施工资料，用以证明备案合同为实际履行合同。因此一审法院仅以备案合同签订时间在后，在未综合考虑入场时间、工程施工范围、工程质量约定等实际情况下，即认定备案合同为实际履行的合同，没有事实及法律的依据。

**公司辩称，一、真正实际履行的合同应依法确定为备案的建设工程施工合同。1.施工补充协议因违反招投标法和恶意串通而无效。施工补充协议作为鉴定依据，是双方协商一致的结果，不影响确定哪一个合同是真正实际履行的合同。2.施工补充协议，只是前期为了规避招投标而先行签订的概括性的总体合同，是想先入为主，进入工地，但后期因政策变化不再需要，就变更为正式合同《建设工程施工合同》。后期签订的建设工程施工合同是在规定变化不需要招投标前提下签订的新合同，是不需要继续规避旧规定而执行之前的施工补充协议，是对合同的变更和取代。签订施工补充协议后，建设工程施工合同之前只是入场并没有施工。3.工程实际施工中不是按照施工补充协议履行，尤其是工程款的支付等。施工补充协议约定文华公司应于单体主体封顶完成即2019年12月履行付款义务，但文华公司实际在2019年9月3日付款300万元，9月12日付款300万元，根本不是按照施工补充协议。（附**公司2019年5月14日开发票2800800元，8月21日开发票300万元，9月11日开发票300万元）。4.签订建设工程施工合同备案后，是因居委会的老党员觉得价格高，文华公司让**公司让利，不让利不给付款，商谈重签合同，但最终没有谈成。5.双方公司法定代表人在微信沟通中完全能够表明文华公司不能支付工程款的原因是资金短缺，不是A6号楼未开工问题，也不是未到付款节点问题和工期延误问题。二、**公司没有违约，而是文华公司违约。1.A6号楼的施工时间决定由文华公司安排和同意，文华公司提供的几十份监理会议纪要，虽然没有**公司人员签字，但可以看出对双方支付工程款发生争议前，从没有提及A6号楼的开工问题，更不用提不具备开工条件。2.双方公司法定代表人对合同履行过程中的微信记录，也只是催付工程款和资金紧张问题，从未提及A6号楼施工时间等其他问题。同时表明开工时间晚，是因文华公司与第三方的问题所导致。3.文华公司在微信沟通中认可应该付款，只是缺少资金。三、违约金和相关损失问题的意见同**公司对该合同纠纷案号（2021）鲁11民终3543号的上诉状意见。一审判决驳回**公司要求文华公司承担违约责任错误，同时一审法院认定双方主张的违约责任和损失均有对等性，根据本案确定各自承担损失，互不追究违约责任。工程款利息由**公司自行承担也是错误的，这也是**公司上诉的理由。1.**公司主张文华公司以不按时支付工程款违约而解除合同，与文华公司提出以**公司违约而解除合同，双方均同意解除合同，但**公司不构成违约。解除合同的原因是因文华公司的违约而解除。2.一审已认定文华公司不按时支付工程款违约，应依据建设工程施工合同专用条款第16.1.2条，从2019年3月7日按合同价款的5%每天计算违约金，同时本合同**公司的损失包括利息损失，利息的计算应从付款节点计算，计算到付清之日。**公司在一审变更诉讼请求和庭审时已经将利息和利息计算方式作为违约责任的一部分予以阐明。再者本合同存在预期利润，文华公司应支付**公司合理利润。3.一审法院认定双方主张的违约责任及损失具有对等性，根据本案的确定，各自承担损失，互不追究违约责任。工程款利息由**公司自行承担明显错误。因为即使双方均存在违约，也应依法承担各自的违约责任，并且不支付数额巨大的工程款，是根本违约，是导致合同不能履行的根本原因，文华公司的根本性违约与**公司方存在的轻微违约不具有对等性，同时一审判决互不追究违约责任是错误的。综上所述，文华公司上诉无理，请求驳回文华公司的上诉，支持**公司的上诉请求。

**公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、五项，并依法改判驳回文华公司的相应诉讼请求（上诉争议不涉及金额，只涉及行为）；2.一审诉讼费用、保全费用、保险担保费用、二审诉讼费用均由文华公司承担。事实和理由：一、一审判决第二项超越双方当事人的合同约定，并且可能影响到另案(2021)鲁1102民初6428号案件中涉及的付款前提和损失鉴定，应予纠正。1.**公司认可双方之间合同解除，但一审判决第二项内容要以另案(2021)鲁1102民初6428号民事判决为前提(涉及到工程款的分期支付)，同时依据建设工程施工合同第16.1.4条因文华公司违约解除合同后，其应在解除合同后28天内支付合同解除前所完成工作的价款等，**公司应妥善做好移交工作并将施工设备和人员撤出施工现场。从本条约定的先后顺序及对违约方的惩罚看，应由文华公司先行按照约定支付相关工程款，**公司收到工程款，就合同解除的结清达成一致后撤离施工现场。合同92页第16.2.3条约定，因任何原因解除合同的，合同解除后，承包人均须妥善做好已完工程和已购材料，设备保护和移交工作，按发包人要求将自有机械和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要的条件，并按合同约定支付已完工程价款。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失(包括按合同约定支付违约金)。2.(2021)鲁1102民初6428号中可能涉及损失鉴定，一旦本判决早于另案生效，5日内清场可能会导致损失鉴定不能。二、一审判决第三项由**公司开具80万元的发票错误。**公司共向文华公司开具8800800元的工程款增值税专用发票9张，在一审中也已将记账联提交，发票抬头为文华公司、备注为文化锦绣二期工程款而并非水悦城项目工程款，文华公司也已做税务抵扣处理，但其只付款680万元。**公司开具的发票数额大于文华公司的付款数额，即使开具的3张发票2800800元原计划用房抵顶，但抵顶不成后仍是向文华公司开具的发票，其仍应付款，**公司无需根据文华公司第三次的付款数额80万元再次开具发票。一审法院以**公司没有开具数额正好为80万元的发票为由判决**公司再次开具错误。三、一审判决第四项的全部资料不明确，会造成履行的困顿。**公司在施工过程中已留给文华公司一份施工资料，已向文华公司交付了已施工工程的全部资料。施工过程中，**公司留存的资料在文华公司均有。另外，文华公司在原审中没有能够明确要求**公司移交的具体资料内容，对于文华公司的该项诉求和判决内容不明确会造成履行的困顿。四、一审判决关于诉讼费、保全费、保全保险费的承担适用法律错误，请一并审查和纠正。1.一审中文华公司的主要诉求包括逾期完工违约金547000元和赔偿经济损失20987651.98元，是产生高额案件受理费的原因，该主要诉求均被一审法院驳回，一审法院却平均负担案件受理费175363元错误，依据诉讼费用缴纳办法应由败诉方承担，即应由文华公司承担21534651.98元所对应的诉讼费。2.原审判决**公司承担保全费、保险费适用法律错误。本案中，文华公司在明知拖欠**公司巨额工程款的情况下，在并非胜诉执行不能和**公司财务恶化的情况下，恶意保全**公司财产，冻结银行账户，是故意和严重影响**公司正常经营。在其要求承担违约责任的主要诉讼请求被驳回的情况下，判令**公司承担保全费和保险费于法无据、于理不通。3.文华公司的唯一股东是日照市华丰实业公司，该公司是日照市东港区文化路居委会的集体企业。可见文华公司所有者权益属于居委会集体。文华公司置集体财产与属于个人的施工单位“斗气”，恶意诉讼高额损失并高额保全，应承担相应的诉讼和保全费用。五、竣工验收是下一个施工单位协助配合的问题，与**公司无关。综上，**公司对一审判决解除合同无异议，只是对发票的开具和部分行为、一审案件受理费和保全等费用的负担等不服提出上诉，认为一审判决认定事实和适用法律不当，应予依法纠正。同时，由于本案上诉不涉及钱款金额（案件受理费除外），只涉及行为，请求正确确定上诉费用，避免一审驳回的21534651.98元所对应的诉讼费再次由**公司负担。

文华公司辩称，**公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，其上诉理由均不成立，具体理由如下：一、文华公司与**公司在起诉时均提出解除双方签订的工程施工补充协议及建设工程施工合同，一审法院也判令上述两份合同于2020年4月7日解除。根据民法典第557条第二款及558条的规定，文华公司有权要求**公司履行协助办理变更承包人的相关手续，撤离施工现场，移交已完成建设工程以及移交全部的施工资料的义务。另外，双方实际履行的是补充协议，理由详见上诉状，且系**公司根本违约在先，因此其无权根据建设工程施工合同中的相关条款，要求文华公司先行支付工程款，再履行撤场等义务。二、2020年1月9日，**公司收到了文华公司支付的80万元工程款，但并未开具发票，因此文华公司有权要求其开具相应金额的增值税专用发票。三、文华公司在一审庭审过程中提交过详细的移交清单，**公司作为工程总承包单位，完全清楚需要移交资料的数量及种类，**公司在上诉状中辩称的已经将全部施工资料交付给文华公司，与事实不符，且没有证据予以支持。四、涉案工程的停工是由**公司严重延误工期等根本违约行为所致。文华公司完全有权利主张由**公司承担违约金，并赔偿经济损失，其产生的诉讼费、保全费、保全担保费及律师费均应该由**公司承担。五、该上诉理由明显属于恶意狡辩。**公司作为施工单位，即便后期更换了施工单位，其必然要承担起配合综合验收的附随义务。综上所述，**公司的上诉请求没有任何事实及法律的依据，请求依法驳回其全部上诉请求。

文华公司向一审法院起诉请求：1.判令解除文华公司与**公司签订的《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》；2.判令**公司赔偿文华公司逾期完工违约金5475000元（暂定金额）；3.判令**公司赔偿文华公司经济损失20987651.98元（暂定金额）；4.判令**公司协助文华公司办理竣工验收及综合验收手续并配合原告办理变更承包人的相关手续；5.判令**公司向文华公司移交施工过程中的图纸、合同等所有资料；6.判令**公司向文华公司出具工程款对应金额的发票80万元；7.判令**公司向文华公司支付律师费25万元。

一审法院认定事实：2018年4月19日，文华公司（作为协议甲方）与**公司（作为协议乙方）签订《工程施工补充协议》。协议约定**公司作为总承包方承包锦绣文华A区A-4#办公楼、A-6#商住楼、A-7#商住楼、A-8#商住楼、A-9#地下车库及人防工程（二期）；协议主要内容：……三、工程承包范围：1、乙方承包范围：锦绣文华A区A-4#办公楼、A-6#商住楼、A-7#商住楼、A-8#商住楼、A-9#地下车库及人防工程（二期）施工图中的土建、安装、装饰工程（甲方另行分包项目除外）及各种孔洞预留封堵等。甲方分包项目：土方开挖，边坡支护、消防系统、电梯、通风系统……四、承包方式：1、乙方包工包料（除甲方供材及甲方分包项目外，其余为乙方包工包料）……五、合同工期：总工期：自2018年6月1日开工，至2020年5月1日竣工……2、竣工时间：工程的实际工期计算方法是从施工许可证之日起至工程验收合格之日……九、工程结算方式：……4、本工程合同结算计价模式标准：①……工程类别：按各单体工程自身类别，土建、装饰、安装定额工日均为59元/工日，费率执行鲁建标字（2016）《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》的规定。②本工程项目措施费290元/平方米包干使用（包含地泵及泵车费用、施工排水降水费用、项目临街临边院墙及围挡施工……），此项目措施费包干费用直接进入工程总造价不计取其它任何费用（仅计取税金费用措施费只计取税金，其他任何费用不再计取；并且不再执行任何政策性文件调整）……十、拨款方式：1.本项目按单体工程形象进度分阶段拨付，付至各分段造价的70%支付。（1）第一次付款：工程施工至单体主体封顶完成，建设监理验收合格后支付。（2）第二次付款：内外墙抹灰完成。（3）第三次付款：屋面、楼地面工程完成。（4）第四次付款：工程完成竣前检查。（5）工程竣工验收合格后付至结算价款的80%并需提供结算价款全额发票，两年内付结算价款的95%（付至95%时乙需出具“栋号住房质量回访单”，否则甲方有权拒绝付款）；余款5%作为质保金，保修期满后无任何质量问题后一次性付清（不计息）……十二、其它约定条款：1.甲方负责监督、管理、协调整个合同的履行……8.乙方应在签订本合同5日内在施工现场安装七板二图……31.本项目工程在建委备案签订的标准文本《建设工程施工合同》按主管部门要求填写备案，凡与本协议冲突的合同条款及解释均以本协议为准，按本协议执行。《工程施工补充协议》还对双方其他权利义务进行了约定。

2018年6月7日，文华公司向**公司发出《日照市建设工程项目直接发包通知书》，主要内容：日照文华房地产开发有限公司的锦绣文华A区A-4#办公楼、A-6#商住楼、A-7#商住楼、A-8#商住楼、A-9地下车库（1-16/G-AK、16-32/M-AK）项目，经招投标监管机构备案，确定你单位为本工程的承包人，合同价（人民币）8565万元；建筑面积：57894.19平方米。通知**公司于2018年7月6日前到文华公司签订合同。2018年6月10日，文华公司与**公司签订《建设工程施工合同》，合同约定**公司承包文华公司发包的案涉建设工程，合同主要内容：第一部分合同协议书……。工程概况：1.工程名称：锦绣文华A.区A-4#办公楼、A-6#商住楼、A-7#商住楼、A-8#商住楼、A-9地下车库（1-16/G-AK、16-32/M-AK）项目……5.工程内容：施工总承包.6.工程承包范围：招标文件和设计图纸范围内的土建、装饰、安装等施工内容，详见图纸及工程量清单。二、合同工期：计划开工日期：2018年6月10日。计划竣工日期：2020年5月30日。……四、签约合同价与合同价格形式；1.签约合同价为：86850000元……合同价格形式：固定单价合同……、项目经理：承包人项目经理：苗中余……第三部分专用合同条款1.一般约定……1.6.1图纸的提供：发包人向承包人提供图纸的期限：本工程开工前；发包人向承包人提供图纸的数量：4套，未经发包人允许，不得随意转让或提供给第三人；发包人向承包人提供图纸的内容：本工程包括的全部图纸……2.发包人……发包人代表：姓名：杨为聚……2.4.1提供施工现场：关于发包人提供施工现场的期限要求：开工前7日……3.承包人：3.1承包人的一般义务：（9）承包人提交的竣工资料的内容：根据日照市建设行政主管部门和城市档案管理机构相关施工资料的要求编制并提交；承包人需要提交的竣工资料套数：竣工资料陆套，竣工图陆套。承包人提交的竣工资料的费用承担：6由承包人承担，费用含在价格中。承包人提交的竣工资料移交时间：竣工验收合格之日起7日内。承包人提交的竣工资料形式要求：书面形式提交……35.工程质量：5.1质量要求：5.1.1特殊质量标准和要求：质量标准：执行国家、省、市现行的有关施工、设计等方面的技术标准要求。质量等级为合格。承包人在招投标阶段作出承诺高于合格标准的，执行其承诺标准……7.4测量放线：7.4.1发包人通过监理人向承包人提供测量基准点、基准线和水准点及其书面资料的期限：开工前：7日内。开工前，承包人需在现场放出各建筑物的连线，并配合专业测量单位的复核。为保证放线准确，发包人可委派专业测量单位复核。如放线准确，复核费用由发包人承担，如放线有误差，复核费用由承包人承担，承包人并承担因此而造成的发包人全部损失。承包人应积极配合专业测量单位的复核，并根据复核结果校正放线点位，并对校正后点位加强保护。复核后出现放线错误，责任由承包人承担。7.5工期延误：7.5.2因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金计算办法为：执行通用条款。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：逾期竣工违约金最高限额为合同总价款的万分之五……8.6.1.样品的报送与封存：需要承包人报送样品的材料或工程设备，样品的种类、名称、规格、数量要求：承包人采购材料或工程设备时的品牌型号、规格须经发包人认可后方可购买，否则不予进场……12.4工程进度款支付：12.4.1付款周期：关于付款周期的约定：施工合同签订后，基础完成付合同总价款的20%；单体工程完成付至单体工程合同总价款的50%；内墙抹灰完成付至合同总价款的65%；工程竣工初验合格付至合同总价款的85%；验收合格、审计、决算完成后付至合同总价款的：97%，3%作为质保金，决算完成之日起满两年无质量问题付清。《建设工程施工合同》还对双方其他权利义务进行了约定。《建设工程施工合同》于2018年6月13日在日照市住房和城乡建设局备案。2018年7月19日，文华公司与**公司又签订《建设工程合同补充协议》，将总建设规模57894.19平方米更改为59760.12平方米。

案涉工程已办理建设用地规划许可、建设工程规划许可、建筑工程施工许可。**公司于2018年4月进场为工程施工进行准备，经监理公司审核同意7#商住楼、8#商住楼、4#办公楼于：2018年6月10日开工。A-9#地下车库于2018年12月27日基础完成并通过验收、A-4#办公楼于2019年3月6日基础完成并通过验收、A-7#商住楼于2019年：3阴·6日基础完成并通过验收、A-8#商住楼于2019年3月6日基础完成并通过验收。2019年8月23日，由文华公司主持召开公司例会，文华公司相关人员及监理单位人员参加，**公司未派人参加，监理公司田跃海在会上发言内容：……A-6#至今未开始施工，施工单位抓紧安排并组织施工……文华公司于2019年8月29日形成会议纪要，并于次日向**公司送达，**公司徐玉恕签名并注明收到会议纪要。

**公司在施工过程中开始使用日照润泰混凝土有限公司供应的各种型号的混凝土，并在日照市建设工程质量安全监督站备案。**公司在施工A-4#办公楼过程中，施工至五层时更换混凝土，使用另外厂家混凝土，监理公司于2019年11月27日向**公司发出监理通知单，监理通知单内容：你单位施工的锦绣文华二期4#楼五层更换商品砼搅拌站，必须提供该搅拌站的合同、主管部门备案的信息、企业资质等相关资料。经建设单位、监理项目部共同确认后方可施工，否则后果自负。后**公司停止施工，未继续施工。2019年12月31日，**公司使用于A-4#办公楼五层梁板、楼梯、剪力墙、柱等部位的混凝土立方体抗压试件经日照市建设工程质量检测站有限公司对抗压强度进行检测，检测结果为抗压强度均占设计强度的100%以上。**公司称因涉及商业秘密不提供供货商名称。2020年7月17日，**公司申请拆除A-4#办公楼施工现场脚手架，监理单位审核同意。**公司已完成施工的工程：A-7#商住楼住宅部分二次结构及砌块墙施工完成，商楼部分主体结构、部分砌块墙及屋面女儿墙施工完成；A-8#商住楼住宅部分二次结构及砌块墙施工完成，商楼部分主体结构及部分砌块墙施工完成；A-9#地下车库及人防工程（二期）主体结构已施工完成，6轴至16轴部分未施工；A-4#办公楼施工到五层，五层楼板未施工；A-6#楼未开工建设。

文华公司于2019年9月3日支付**公司工程款300万元，于9月12日支付300万元；2020年1月9日，文华公司支付**公司80万元。**公司共计收到工程款680万元，**公司已向文华公司开具600万元税率为9%的工程款增值税专用发票，对剩余80万元工程款未出具发票。文华公司于2018年9月6日向日照市建筑企业养老保障金管理办公室交锦绣文华A区A-4#办公楼、A-6#商住楼、A-7#商住楼、A-8#商住楼、A-9地下车库（1-16/G-AK、16-32/M-AK）项目养老保障金1129050元，按照工程造价8685万元、1.3%的收费标准交纳，主管部门按90%的标准拨付建筑企业，共计拨付1016145元，**公司分别于2018年12月、2019年2月各支取508072元。**公司于2019年9月8日至20日期间向文华公司追要工程款，7#商住楼、8#商住楼主体完成后，**公司于2019年11月11日向文华公司邮寄催款函，催款函内容：我公司与贵公司签订了锦绣文华A区4#办公楼、7#商住楼、8#商住楼、9#地下车库、6#商住楼施工合同，目前我公司已按照合同约定施工完成了7#、8#商住楼主体工程、9#车库主体工程，4#办公楼已施工至五层。根据合同约定，贵公司应拨付工程进度款2600万元，虽经我公司多次催促付款，贵公司仅支付工程款600万元，严重影响了工程进度。为确保工程按期完成，我公司再次恳请贵公司立即按照合同约定支付进度款，否则，因此造成的工期延误及相应损失，均由贵公司承担。文华公司拒收邮件，快递公司将邮件退回**公司。

审理过程中，**公司申请一审法院委托鉴定机构对完工的锦绣文华A区A-4号办公楼、A-6号商住楼、A-7号商住楼、A-8号商住楼、A-9号地下车库（1-16、G-AK/16-32/M-AK）项目工程造价按照建设工程施工合同约定进行鉴定；对涉案工程停工、撤离施工现场的损失及合理利润进行鉴定。一审法院委托建业公司进行鉴定。文华公司于2021年4月27日向一审法院提出鉴定申请，申请对文华公司垫付费用、工地现场损失、钢筋锈蚀损失等进行鉴定，一审法院亦委托建业公司进行鉴定。2021年8月20日，建业公司对工程造价作出工程造价鉴定意见书（档案号：2021-041-JS），鉴定已完成施工部分工程造价为45066757.81元（其中，A-4#楼5291881.79元，A-7#A楼7102824.52元，A-7#B楼871999.36元，A-8#楼7461557.08元，车库21627017.98元，安装385618.95元，签证2325858.13元），该造价中不包含水电费及社会保障费。文华公司、**公司对该鉴定意见书均提出异议。建业公司对双方当事人所提异议作出答复，于2021年9月29日作出《工程造价补充鉴定意见书》，确定本项目最终鉴定造价为44996027.61元（其中，A-4#5144408.18元，A-7#A7082440.53元，A-7#B895218.74元，A-8#7430079.43元，车库21627017.98元，安装385618.95元，签证2431243.80元）。**公司支出鉴定费353976.17元。

本案审理过程中，**公司提交锦绣文华A-4办公楼、A-7商住楼、A-8商住楼、A-9地下车库地基与基础分部（子分部）工程质量验收记录各一份，以证明案涉工程经过验收。文华公司对此验收记录有异议，主张系**公司伪造，文华公司申请法院委托鉴定机构对验收记录上的相关机构的公章进行鉴定，后文华公司撤回鉴定申请。监理单位、勘察及设计单位向文华公司出具书面声明，声明未在验收记录记载的时间内进行验收，监理单位声明存在提前在验收记录上加盖公章的可能，勘察、设计单位声明是为了配合施工单位预备资料而提前加盖公章。一审法院在审理过程中引导双方对已完工质量进行验收或检测，但双方在沟通配合方面存在争议，经一审法院多次引导，双方仍未对现有工程质量进行验收或检测。

文华公司要求**公司移交工程施工基础管理资料，工程质量控制资料以及施工图纸，解除合同后要求**返还的资料。**公司回复，现在能提交的工程施工管理资料中工程开工报告，施工日志能够提供，工程质量控制资料、施工试验记录和检测报告可以提供，工程施工质量验收报告，因工程没有完工对于竣工验收资料无法提供，施工图纸当庭提供，其他资料庭后核实是否**公司持有，如果**公司持有庭后提供。后未回复具体持有的资料。

文华公司向一审法院申请财产保全，请求网络查控**公司名下银行账户内存款1200万元，一审法院于2020年3月24日作出（2020）鲁1102民初1857号之一民事裁定，裁定对**公司银行账户内存款1200万元进行网络查控予以冻结。文华公司支出保全费5000元，因投保诉讼保全责任保险支出保险费9600元。**公司对上述裁定不服，于法定期限内向一审法院提出复议，一审法院经审查于2020年4月9日作出（2020）鲁1102民初1857号民事裁定，裁定驳回**公司的复议请求。

文华公司向一审法院起诉后，**公司于2020年4月8日提出管辖权异议申请，后于2020年4月10日撤回管辖权异议申请。**公司因案涉工程向日照仲裁委员会提出仲裁请求，后于2020年4月7日以存在管辖权争议为由请求撤回仲裁申请，日照仲裁委员会于2020年4月7日作出（2020）日仲字第96号决定书，准许**公司撤回仲裁申请。**公司向日照市中级人民法院提起诉讼，日照市中级人民法院立案受理后裁定移交一审法院，与本案合并处理。

审理过程中，文华公司向一审法院提出先行判决的请求，请求一审法院对双方解除合同、**公司配合验收、变更施工主体先行作出判决，以便继续推进工程施工。**公司对文华公司关于先行判决的申请有异议，认为案件事实没有查清，应待查清事实后一并判决，且提出文华公司拖欠工程款数额巨大，影响企业经营，导致拖欠大量建筑工人的工资，先行判决可能引发群体性事件为由，不同意一审法院对文华公司请求的事项先行判决，仅判决解除合同、变更施工主体，但**公司不撤离施工现场仍不能推进工程建设。建设工程施工合同是双务合同，合同解除后，**公司撤离施工现场、交付已完工建设与文华公司支付工程款系双方对等的主要义务，先行对文华公司的请求判决将导致双方权利义务失衡的后果。故一审法院对文华公司先行判决的申请未予准许。文华公司关于尽快推进项目建设，以不影响向购房业主交房的要求正当合理。为此，一审法院多次召集双方就文华公司先行支付部分工程款、**公司撤离施工现场、配合办理变更施工主体等事项进行协商调解，但因双方意见存有差距，双方未达成协议。文华公司开发的案涉工程，部分楼房已进行预售，**公司停工后，已签订购房合同并预交购房款的业主向日照市住房和城乡建设局投诉。本案审理期间，部分购房业主亦多次向一审法院询问催促案件审理。

一审法院认为，文华公司与**公司对案涉工程先后签订了《工程施工补充协议》和《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》签订时间在后，且《建设工程施工合同》已进行备案，应认定双方实际履行的是《建设工程施工合同》。双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，均应按合同约定履行。但合同履行过程中，双方产生争议，合同停止履行，双方均主张系对方违约且要求解除合同，对双方的争议分析认定如下：

关于双方主张对方违约是否成立。**公司作为合同承包方，其负有义务按合同约定时间开工、完工。在A-4#楼施工过程中，未按建设行政主管部门的规范自行更换混凝土进行施工，监理单位发出整改通知后，未及时整改且停止施工，导致工程不能按合同约定时间完工，截至其停工时，承包范围内的A-6#楼仍未开工建设，**公司停止施工的行为构成违约。建设工程施工作为一项资金投入量较大的承揽合同，建设方按约定及时支付工程款是保证合同顺利履行的重要保证，建设方不能按约定支付工程款，将导致施工方不能顺利购买材料、租用施工设备、支付工人工资，影响工程施工。本案中，按《建设工程施工合同》约定，文华公司应在基础完成付合同总价款的20%、单体工程完成付至单体工程合同总价款的50%。案涉A-9#地下车库于2018年12月27日基础完成并通过验收、A-4#办公楼、A-7#商住楼、A-8#商住楼于2019年3月6日基础完成并通过验收，文华公司未按约定支付工程款，后于2019年9月先后两次支付工程款共600万元；A-7#商住楼、A-8#商住楼、A-9#地下车库主体完成后，文华公司亦未按约定付至单体工程合同总价款的50%。文华公司未按合同约定支付工程价款的行为构成违约。双方的违约行为均属违反主要合同义务的行为，均属致使不能实现合同目的的行为，双方主张解除合同的事由均成立。关于合同解除时间，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典>时间效力若干规定》第十条规定，文华公司于2020年3月未通知**公司而直接以提起诉讼的方式依法主张解除合同的，应适用《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款的规定，文华公司的起诉状副本于2020年4月7日送达**公司，应认定双方签订的《建设工程施工合同》于2020年4月7日解除，《工程施工补充协议》也系双方因案涉工程建设签订的施工合同，虽认定未实际履行，但双方均请求解除，双方均有解除双方之间对案涉工程签订的所有合同的意思，因此《工程施工补充协议》与《建设工程施工合同》应同时解除。

关于文华公司的各项诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故合同解除后，**公司应撤出施工场地，并配合文华公司在建设行政主管部门办理承包人变更手续。因建设工程施工合同的特性，**公司在施工过程中支出的人工费、机械费及建筑材料等已物化为建筑物，不可能恢复原状，文华公司应对**公司支出的建筑材料及人工费等采取补救措施（具体方式为支付已完工工程的价款，另案进行处理）；**公司应当将已完成施工的建筑物移交文华公司（工程移交后，**公司仍应当按照建筑工程质量管理规范对已施工的工程质量承担责任）。建设工程施工合同履行中，承包人协助发包人进行验收，向发包人移交符合建设行政主管部门和档案管理部门要求的施工资料是承包人的从义务，本案合同解除后，**公司仍应当对其施工的工程履行相关义务，故文华公司要求**公司协助办理竣工验收及综合验收手续、向文华公司移交施工资料及图纸。**公司收到工程款向文华公司开具相应金额的发票是其附随义务，其于2020年1月9日收到文华公司支付的80万元工程款尚未开具发票，故**公司应向文华公司出具金额为80万元税率为9%的工程款增值税专用发票。双方在《建设工程施工合同》中未约定律师费，且双方均存在违约行为，文华公司要求**公司支付律师费缺乏事实和法律依据。关于文华公司要求**公司支付违约金和赔偿损失的请求。因案涉工程不能如期完工，文华公司的损失主要是向购房业主支付逾期交房、逾期办证的违约金，而该损失尚未实际产生，现不能确定；文华公司申请鉴定的损失事项及**公司申请鉴定的损失事项，双方对鉴定的依据及范围等事项均存在争议，且均不能提交证据排除相关争议，导致相关鉴定事项不能推进，如继续推进相关损失鉴定，将导致案件审理过分迟延，进一步推迟案涉工程建设完工，导致文华公司向购房业主交房时间继续推迟。鉴于双方对合同不能履行均负有违约责任，且责任大小相当，酌定终止双方申请的鉴定事项，由双方各自承担各自的损失，互不追究违约责任，**公司尽快撤离施工现场，以便文华公司重新选定承包人继续施工，避免损失进一步扩大。

综上，文华公司与**公司签订的《工程施工补充协议》、《建设工程施工合同》依法应认定于2020年4月7日解除，无需判决解除，本案对合同解除予以确认；作为合同解除的后果，**公司应撤离施工现场、向文华公司交付已完成的建设；对文华公司要求**公司协助办理竣工验收及综合验收手续并配合文华公司办理变更承包人相关手续、向文华公司移交施工资料、出具80万元工程款发票的诉讼请求符合法律规定，应予支持；对文华公司要求**公司支付违约金、赔偿损失、支付律师费的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典）时间效力若干规定》第一条第二款、第十条，《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款规定，判决：一、文华公司与**公司签订的《工程施工补充协议》、《建设工程施工合同》于2020年4月7日解除；二、**公司于判决生效后五日内协助文华公司办理变更承包人的相关手续、撤离施工现场、向文华公司移交已完成的建设工程；三、**公司于判决生效后五日内向文华公司出具金额为80万元、税率为9%的工程款增值税专用发票；四、**公司于本判决生效后五日内向文华公司移交已施工工程的全部资料；五、**公司对其已施工的工程协助文华公司办理竣工验收及综合验收；六、驳回文华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定支付迟延履行金。案件受理费175363元，保全费5000元，保险费9600元，由日照文华房地产开发有限公司、日照**建设工程有限公司各负担94981.5元。

本院二审期间，文华公司围绕上诉请求提交证据1.施工方案报审表及专项施工方案报审表等；证据2.报价单；证据3.起重机安装报检资料；证据4.监理月报表；证据5.新疆高院和最高法院两份裁判文书。认为以上证据足以证实双方实际履行的是补充协议。**公司质证称，因为该宗证据在（2021）鲁11民终3543号中已经质证，不再重复进行质证。**公司围绕上诉请求提交证据1.文华公司和日照市华丰实业有限公司的企业信用信息两份；证据2.双方法定代表人之间的微信聊天记录。文华公司质证称，该宗证据已在（2021）鲁11民终3543号提交并质证，不需再质证。

本院查明，在（2021）鲁11民终3543号民事判决中本院认为，一、关于合同效力问题，**公司与文华公司先后于2018年4月19日、6月10日签订补充协议、施工合同。施工合同在住建部门进行备案，但涉案工程非依法必须进行招标的房屋建筑和市政基础设施工程。补充协议约定施工合同按主管部门要求填写备案，施工合同与补充协议冲突的条款均以补充协议为准。补充协议、施工合同均系当事人真实意思表示，不违背法律、行政法规强制性效力性规定，合法有效。**公司上诉主张双方实际履行的是施工合同，补充协议因违反招投标法和恶意串通而无效，但其起诉时却一并请求解除补充协议，明显自相矛盾。文华公司上诉主张施工合同非双方真实意思表示，双方实际履行的是补充协议，理由亦不成立，本院不予支持。

二、关于双方的违约责任问题。**公司在A-4#楼施工过程中，未按建设行政主管部门的规范自行更换混凝土进行施工，承包范围内的A-6#楼一直未开工建设。**公司未按照补充协议、施工合同的约定进行付款。因此，双方均存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。一审法院认定双方责任大小相当，因一方违约造成对方的损失难以确定，确定各自承担各自的损失，亦无明显不当。**公司主张文华公司构成根本违约，请求文华公司支付其合同价款8658万元的5%的违约金432.9万元并赔偿损失200万元（包括逾期支付的工程款利息等），本院不予支持。

三、关于诉讼费用负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。案件受理费、保全费、鉴定费均为诉讼费用，连同**公司申请财产保全支出的诉讼保全责任保险的保险费，一审法院根据案件的具体情况决定**公司、文华公司各自负担312855.09元，数额合理。**公司上诉请求文华公司承担全部案件受理费、保全费、保全担保费，本院不予支持。

二审中，当事人没有提交其他新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据查明的事实，**公司未按建设行政主管部门的规范自行更换混凝土进行施工，承包范围内的另一楼盘一直未开工建设。文华公司未按照补充协议、施工合同的约定给付工程款。双方均存在违约行为。一审法院认定双方责任大小相当，因一方违约造成对方的损失难以确定，确定各自承担各自的损失，无明显不当，且在（2021）鲁11民终3543号民事判决中已就双方的违约责任作出认定，因此，文华公司在本案中主张**公司构成违约，请求支付违约金并赔偿损失，一审法院不予支持并无不当。

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。双方合同解除，本院（2021）鲁11民终3543号案件已判决文华公司支付**公司已完工工程的价款，一审判决**公司应撤出施工场地，并配合文华公司在建设行政主管部门办理承包人变更手续；移交已施工工程的全部资料；对已施工的工程协助竣工验收及综合验收手续并无不当。**公司收到文华公司支付的80万元工程款未开具发票，一审判决其应开具相应发票亦无不当。因双方违约责任相当，在（2021）鲁11民终3543号案件中，已对**公司主张文华公司支付违约金并赔偿损失等不予支持，并根据案件的具体情况决定**公司、文华公司各自负担诉讼费用312855.09元。本案中，一审法院对文华公司请求支付违约金并赔偿损失亦不予支持，并根据案情决定**公司、文华公司各自负担诉讼费用94981.5元并无不当。**公司主张一审法院驳回文华公司要求支付违约金及赔偿损失的诉求，判决双方平均分担案件受理费错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上所述，文华公司、**公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175463元，由上诉人日照文华房地产开发有限公司负担175363元、日照**建设工程有限公司负担100元。

本判决为终审判决。

审判长　　张卫华

审判员　　杨荣国

审判员　　李　红

二〇二二年四月十二日

书记员　　王　琦