日照市东港区石臼街道十村股份经济合作社、日照**建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁11民终2062号 上诉人（原审被告）：日照市东港区石臼街道十村股份经济合作社，住所地日照市东港区海滨三路80号，统一社会信用代码N2371102MF0549540D。 法定代表人：**，该合作社理事长。 委托诉讼代理人：***，***舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***舜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：日照**建设工程有限公司，住所地日照市东港区五莲路南华达机电圣贤居002幢01**，统一社会信用代码913711006635287976。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东帷幄律师事务所律师。 上诉人日照市东港区石臼街道十村股份经济合作社（以下简称石臼十村合作社）因与被上诉人日照**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初10767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 石臼十村合作社上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费均由**公司承担。事实和理由：一审在**公司未开具发票的情况下判令石臼十村合作社向其支付工程款及利息，属于认定事实不清、证据不足。1.一般情况下，开具发票属于附随义务，但本案中双方施工合同第6条第2款明确约定：“每次付款乙方应提供合法有效的发票，否则甲方有权暂不付款且不承担延期付款的责任”。因此，双方在施工合同中明确约定了先开具发票再支付工程款，开具增值税专用发票已成为**公司应当先履行的主合同义务。双方对开具发票和支付工程款的履行先后顺序有明确约定，**公司未履行开具发票的义务，不符合向石臼十村合作社主张工程款的条件。关于开具发票是主合同义务还是附随义务，一审法院认为：“开具工程款发票的义务不属于建设工程合同中的主要义务，而属于承包方取得工程款的附随义务，附随义务和主要义务之间不构成对等关系，故不能适用先履行抗辩权。”关于双方施工合同中关于先开具发票再支付工程款的约定的性质，一审法院认为：“该约定属于付款操作规程的指引性条款，不构成对履行先后顺序或者付款条件的特别约定”。上述认定明显违反了约定优先及意思自治原则。最高人民法院在（2017）最高法民申1675号裁定书中明确载明：“开具增值税发票并非出卖人通汇公司的主要合同义务，仅是附随义务，除非合同明确约定了先后履行顺序。”本案施工合同明确约定了**公司开具发票的义务在先，石臼十村合作社支付工程款的义务在后，故开具发票义务不再是附随义务而成为主合同义务。**公司在未开具发票之前不享有向石臼十村合作社主张工程款的请求权。2.即便未开具发票不能对抗支付工程款，但仍可对抗**公司主张利息的请求权。先开具发票应当看作双方对支付工程款付款期限的约定，石臼十村合作社有权以未到付款期限为由，不承担欠付工程款的利息。 **公司辩称，1.开具发票的基础是石臼十村合作社同意付款，并提供发票信息，但石臼十村合作社没有付款诚意，拒不配合提供发票信息。正常业务合作中都是双方先确定付款数额，核对开票信息，再由施工方开具发票，建设方再行付款。2.石臼十村合作社设立的日照文华房地产开发有限公司（以下简称文华公司）与**公司发生纠纷【（2021）鲁11民终3547号、2022鲁11民终194号】的相关案件中采取了财产保全措施等，可以看出石臼十村合作社没有付款诚意，且在（2021）鲁11民终226号案件的一、二审期间及执行中，石臼十村合作社从未以开具发票为由进行抗辩，并持续不提供开票信息，致使**公司无法开具增值税专用发票。综上，石臼十村合作社的上诉理由不能成立，一审判决正确，应予维持。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令石臼十村合作社支付**公司工程款528693.16元及利息（以528693.16元为基数，自2021年6月10日起至实际付款日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.案件受理费由石臼石村合作社承担。 一审法院认定事实：2018年6月20日，原日照市东港区石臼街道文化路社区居民委员会（以下简称文化路居委、甲方）与**公司（乙方）签订了《文化路水悦城设备间及5#、6#楼改造工程施工合同》，约定**公司承建文化路居委发包的文化路水悦城设备间及5#、6#楼改造工程施工项目，合同第六条第2款约定“工程全部完成竣工验收合格后付至结算总价款的70%，无质量问题余款两年内无息付清(结算总价款的10%作为保修金)。每次付款前乙方应当提供合法有效的发票，否则甲方有权暂不付款且不承担延期付款的责任”。2019年6月10日双方共同签署确认了日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司出具的《文化路水悦城设备间及5#、6#楼改造工程造价咨询报告》核定的工程造价1762310.53元。 因文化路居委未支付工程款，**公司向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2020）鲁1102民初1855号民事判决书，驳回**公司的诉讼请求。**公司不服，提起上诉，日照市中级人民法院经审理认为，文化路居委应当支付工程款，其中70%的工程款1233617.37元应于2019年6月10日支付，于2021年3月25日作出（2021）鲁11民终226号民事判决，判决文化路居委支付**公司工程款1233617.37元及利息（自2019年6月10日起至2019年8月19日止，以1233617.371元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日，以1233617.371元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。文化路居委对该二审判决不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2021年10月25日作出（2021）**申8299号民事裁定书，驳回文化路居委的再审申请。文华公司于2021年8月2日向日照市中级人民法院提起第三人撤销之诉，要求撤销（2021）鲁11民终226号民事判决书，日照市中级人民法院经审理于2021年11月30日作出（2021）鲁11民初261号民事判决书，驳回了文华公司的诉讼请求。文华公司不服，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院经审理于2022年5月10日作出（2022）**终219号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2021年7月30日，**公司向一审法院提起本案诉讼（立诉前调案号），要求支付剩余30%的工程款528693.16元，并要求自2021年6月10日支付利息，石臼十村合作社认为，**公司未按合同约定在付款前提供合法有效的发票，石臼十村合作社不承担延期付款的责任，不需要支付利息。**公司认为，石臼十村合作社不向**公司支付相应工程款的真实原因，是石臼十村合作社根本没有诚意支付，且与案外人文华公司相互配合，***公司提起了对**公司起诉所依据的日照市中级人民法院（2021）鲁11民终226号民事判决的撤销之诉。石臼十村合作社找各种理由拒绝付款，也从未向**公司提供开具发票所需的有关信息，不是**公司不给石臼十村合作社开发票，而是石臼十村合作社设置障碍使**公司无法给其开具发票，因此石臼十村合作社应承担逾期付款的违约责任。石臼十村合作社认为，文华公司提起第三人撤销之诉是正当行使自己的诉讼权利。合同约定**公司应提供合法有效的发票是双方当事人真实意思表示，且开具发票是当事人的法定义务，**公司未按合同约定及法律规定开具合法有效的发票，应当承担对自己不利的法律后果。 本案审理过程中，石臼十村合作社提供《农村集体经济组织登记证》，表明文化路居委的权利义务已由石臼十村合作社继受。 本案审理过程中，**公司提起诉讼财产保全，要求冻结石臼十村合作社的存款80万元，支出保全申请费4520元。一审法院网络查控未果后，依法裁定冻结石臼十村合作社（原文化路居委）石臼街道经管站管理的款项9360元及在日照银行黄海二路支行的银行账户（裁定保全金额60万元）。 一审法院认为，石臼十村合作社对**公司起诉的应付工程款数额没有异议，本案争议的焦点是：在**公司未开具发票的情况下，石臼十村合作社应否支付工程款和利息。文化路居委与**公司签订了工程施工合同，双方建立建设工程施工合同关系。根据法律规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程款的合同，是一种双务合同，完成工程建设和支付工程款项是合同双方的主要义务，属于对价义务，一方不履行对价义务时，对方享有抗辩权。开具工程款发票的义务不属于建设工程合同中的主要义务，而属于承包方取得工程款的附随义务，附随义务和主要义务之间不构成对等关系，故不能适用先履行抗辩权，即石臼十村合作社不能以**公司未开具发票为抗辩拒绝履行付款义务。本案中，虽然双方在合同中约定了“每次付款前乙方应当提供合法有效的发票，否则甲方有权暂不付款且不承担延期付款的责任”，但该约定属于付款操作规程的指引性条款，不构成对履行先后顺序或者付款条件的特别约定。故对石臼十村合作社提出的“**公司至今未提供相应金额的发票，石臼十村合作社有权暂不付款”抗辩意见，不予支持；根据合同约定石臼十村合作社应当在2021年6月10日支付剩余30%的工程款528693.16元，石臼十村合作社逾期付款应当支付**公司利息损失，**公司主张利息自2021年6月10日起至实际付款日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合法律规定，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，判决：石臼十村合作社于判决生效后10日内支付**公司工程款528693.16元及利息（以528693.16元为基数，自2021年6月10日起至实际付款日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9087元，由石臼十村合作社负担；保全费申请4520元，由石臼十村合作社负担3567元，**公司承担953元。上述石臼十村合作社应承担的诉讼费合计12654元，因**公司已预交，石臼十村合作社在支付工程款时一并支付给**公司。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，**公司承建文化路居委的工程，双方对工程造价进行确认后，文化路居委应当支付**公司工程款，且生效判决已经判令文化路居委支付**公司70%的工程款及利息。现**公司起诉请求继受文化路居委权利义务的石臼十村合作社支付剩余工程款，石臼十村合作社以**公司未按约定先行开具发票为由拒付工程款及利息。但是，建设工程施工合同中，施工人的主要合同义务是进行施工，发包人的主要合同义务是支付工程款。施工人开具发票仅为合同附随义务，按照公平原则，当事人履行附随义务有瑕疵，不应以此免除相对方的主要合同义务。因此，本案施工合同中虽有“每次付款前乙方应当提供合法有效的发票，否则甲方有权暂不付款且不承担延期付款的责任”的约定，石臼十村合作社可及时向**公司主张出具发票，但不足以对抗**公司请求支付工程款和利息的主张。一审判决石臼十村合作社支付**公司工程款及利息正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9087元，由上诉人日照市东港区石臼街道十村股份经济合作社负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　红 二〇二二年八月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　王　琦