日照市东港区石臼街道十村股份经济合作社、日照**建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁11民终2063号 上诉人（原审被告）：日照市东港区石臼街道十村股份经济合作社，住所地日照市东港区海滨三路80号，统一社会信用代码N2371102MF0549540D。 法定代表人：**，该合作社理事长。 委托诉讼代理人：***，***舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***舜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：日照**建设工程有限公司，住所地日照市东港区五莲路南华达机电圣贤居002幢01**，统一社会信用代码913711006635287976。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东帷幄律师事务所律师。 上诉人日照市东港区石臼街道十村股份经济合作社（以下简称石臼十村合作社）因与被上诉人日照**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2022）鲁1102民初6321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 石臼十村合作社上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费均由**公司承担。事实和理由：一审在**公司未开具发票的情况下判令石臼十村合作社向其支付工程款及利息，属于认定事实不清、证据不足。1.一般情况下，开具发票属于附随义务，但本案中双方施工合同第6条第2款明确约定：“每次付款乙方应提供合法有效的发票，否则甲方有权暂不付款且不承担延期付款的责任”。因此，双方在施工合同中明确约定了先开具发票再支付工程款，开具增值税专用发票已成为**公司应当先履行的主合同义务。双方对开具发票和支付工程款的履行先后顺序有明确约定，**公司未履行开具发票的义务，不符合向石臼十村合作社主张工程款的条件。关于开具发票是主合同义务还是附随义务，一审法院认为：“开具工程款发票的义务不属于建设工程合同中的主要义务，而属于承包方取得工程款的附随义务，附随义务和主要义务之间不构成对等关系，故不能适用先履行抗辩权。”关于双方施工合同中关于先开具发票再支付工程款的约定的性质，一审法院认为：“该约定属于付款操作规程的指引性条款，不构成对履行先后顺序或者付款条件的特别约定”。上述认定明显违反了约定优先及意思自治原则。最高人民法院在（2017）最高法民申1675号裁定书中明确载明：“开具增值税发票并非出卖人通汇公司的主要合同义务，仅是附随义务，除非合同明确约定了先后履行顺序。”本案施工合同明确约定了**公司开具发票的义务在先，石臼十村合作社支付工程款的义务在后，故开具发票义务不再是附随义务而成为主合同义务。**公司在未开具发票之前不享有向石臼十村合作社主张工程款的请求权。2.即便未开具发票不能对抗支付工程款，但仍可对抗**公司主张利息的请求权。先开具发票应当看作双方对支付工程款付款期限的约定，石臼十村合作社有权以未到付款期限为由，不承担欠付工程款的利息。 **公司辩称，1.开具发票的基础是石臼十村合作社同意付款，并提供发票信息，但石臼十村合作社没有付款诚意，拒不配合提供发票信息。正常业务合作中都是双方先确定付款数额，核对开票信息，再由施工方开具发票，建设方再行付款。2.石臼十村合作社设立的日照文华房地产开发有限公司（以下简称文华公司）与**公司发生纠纷【（2021）鲁11民终3547号、2022鲁11民终194号】的相关案件中采取了财产保全措施等，可以看出石臼十村合作社没有付款诚意，且在（2021）鲁11民终226号案件的一、二审期间及执行中，石臼十村合作社从未以开具发票为由进行抗辩，并持续不提供开票信息，致使**公司无法开具增值税专用发票。综上，石臼十村合作社的上诉理由不能成立，一审判决正确，应予维持。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令石臼十村合作社支付**公司工程款12万元及利息；2.案件受理费由石臼十村合作社承担。 一审法院认定事实：**公司（乙方）与原日照市东港区石臼街道文化路社区居民委员会（以下简称文化路居委、甲方）签订《锦绣文化B区沿街砌体、抹灰工程施工合同》，约定：由甲方委托乙方承担B-8A-B-C沿街楼项目砌体工程、抹灰工程；承包方式为固定总价，乙方根据甲方的要求包工施工的全部过程，包质量、包工期、包安全、***施工及各种相关的施工技术措施；开工日期为2018年5月20日，竣工日期为2018年6月30日，工期40天；工程质量标准为按国家现行施工验收规范与质量评定标准，达到合格标准，适用规范、标准执行国家现行施工验收规范与质量评定标准及相关的规范规定标准；合同总价12万元（壹拾贰万元整），固定总价包含材料费、人工费、机械费、管理费、利润、税金等所有费用，不因任何原因调整价款；竣工验收合格后，支付至工程总价款的70%，余款质量保修期满后三个月内无息付清，质保期二年，每次付款乙方必须提供相应合法有效的发票，否则甲方有权不予付款且不承担任何责任。**公司、文化路居委分别在合同下方落款处加***。 工程完工后，文化路居委的工作人员于2018年8月28日签署确认单，确认涉案工程已全部完成、合格。后**公司未向文化路居委开具工程款发票，文化路居委亦未向**公司支付工程款。**公司于2022年2月份提起诉讼，要求石臼十村合作社支付工程款12万元并支付资金占用期间的利息（自2018年6月30日竣工之日起按照LPR计算）。 一审法院认为，**公司、文化路居委签订的《锦绣文化B区沿街砌体、抹灰工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方具有约束力。**公司已按约完成施工并于2018年8月28日经文化路居委确认合格，予以确认。双方有争议的问题是涉案工程款付款条件是否成就以及**公司的请求是否超出诉讼时效的问题。对此，分析如下： 首先，虽然涉案合同中载明“每次付款乙方必须提供相应合法有效的发票，否则甲方有权不予付款且不承担任何责任”,但在建设工程施工合同法律关系中,合同双方主要的对等义务是一方依约施工建设,另一方支付相应的工程价款，而支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务,前者是合同的主要义务,后者仅是履行合同的附随义务,二者不具有对等关系,任何一方不能以对方未履行附随义务为由而拒绝履行合同主要义务，故石臼十村合作社以**公司未开具发票为由主张付款条件未成就,不予支持。 其次，涉案合同约定“竣工验收合格后，支付至工程总价款的70%，余款质量保修期满后三个月内无息付清，质保期二年”，即涉案12万元工程款系分期履行的债务，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。涉案工程于2018年8月28日经文化路居委工作人员确认完成、合格，约定的质保期为二年，即2020年8月27日涉案工程质保期届满，文石臼十村合作社应于2020年11月28日前付清最后一期工程款，**公司于2022年起诉并未超出三年诉讼时效，故对石臼十村合作社有关诉讼时效方面的抗辩，亦不予支持。 综上，**公司已按约履行合同义务，石臼十村合作社应当支付工程价款，然其未能，显已构成违约，故对**公司要求石臼十村合作社支付工程款12万元并支付资金占用期间的利息损失的诉讼请求，予以支持。**公司主张按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付资金占用期间利息损失，予以准许。根据双方合同约定，石臼十村合作社应于工程竣工验收合格后（2018年8月28日）支付工程总价款的70%即8.4万元，应于质保期满后三个月内（2020年11月28日前）无息付清余款，故石臼十村合作社应自2018年8月29日起，以8.4万元为基数支付利息至2020年11月27日止；自2020年11月28日起，以12万元为基数支付利息至判决确定的履行期限内实际履行之日止。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、石臼十村合作社于判决之日起七日内支付**公司工程款12万元；二、石臼十村合作社于判决之日起七日内支付**公司工程款利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，其中以8.4万元为基数，自2018年8月29日起计算至2020年11月27日止；以12万元为基数，自2020年11月28日起计算至判决确定的履行期限内实际履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元，由石臼十村合作社负担。 二审中，当事人没有提交新证据。日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初10767号民事判决查明：审理过程中，石臼十村合作社提供《农村集体经济组织登记证》，表明文化路居委的权利义务已由石臼十村合作社继受。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，**公司承建文化路居委的工程，双方对工程造价进行确认后，文化路居委应当支付**公司工程款。现**公司起诉请求继受文化路居委权利义务的石臼十村合作社支付工程款，石臼十村合作社以**公司未按约定先行开具发票为由拒付工程款及利息。但是，建设工程施工合同中，施工人的主要合同义务是进行施工，发包人的主要合同义务是支付工程款。施工人开具发票仅为合同附随义务，按照公平原则，当事人履行附随义务有瑕疵，不应以此免除相对方的主要合同义务。因此，本案施工合同中虽有“每次付款前乙方应当提供合法有效的发票，否则甲方有权暂不付款且不承担延期付款的责任”的约定，石臼十村合作社可及时向**公司主张出具发票，但不足以对抗**公司请求支付工程款和利息的主张。一审判决石臼十村合作社支付**公司工程款及利息正确，本院予以维持。 综上所述，日照市东港区石臼街道十村股份经济合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由上诉人日照市东港区石臼街道十村股份经济合作社负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　红 二〇二二年八月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　王　琦