日照联华建筑工程有限公司、山东省五莲县第一中学缔约过失责任纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁11民终1061号 上诉人（原审原告）：日照联华建筑工程有限公司，住所地日照市东港区北京路136号，统一社会信用代码913711007924635554。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，日照东港开元法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：山东省五莲县第一中学，住所地日照市五莲县城关育才路18号，统一社会信用代码12371121494574388K。 法定代表人：***，校长。 委托诉讼代理人：吉京文，男，山东省五莲县第一中学总务主任。 委托诉讼代理人：***，山东阳尔律师事务所律师。 上诉人日照联华建筑工程有限公司（以下简称联华公司）因与被上诉人山东省五莲县第一中学（以下简称五莲一中）缔约过失责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2021）鲁1121民初3357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 联华公司上诉请求：1.撤销一审判决并判令五莲一中赔偿联华公司预期利益损失157.3402万元；2.一、二审诉讼费用等由五莲一中承担。事实和理由：原审认定事实不清。1.一审中，联华公司已对日照益同有限责任会计师事务所就涉案工程预期利益作出的鉴定报告提出异议，联华公司的实际预期利益明显高于上诉鉴定报告的结论，联华公司一审代理意见中的相关案例和司法观点均支持预期利益，一审法院判决不支持预期利益错误。2.联华公司因制作投标材料支出**预算咨询费140000元，并提供同面额发票，一审判决仅确认截至一审庭审时已实际支付给**50000元为直接损失，而对尚未支付的90000元不予确认错误，咨询费140000元是联华公司与**的真实意思表示，一审判决认为未支付不确认为损失，有违诚实信用原则。3.关于联华公司因本次投标纠纷支付给日照东港开元法律服务所代理费83000元，五莲一中在招投标文件中明确约定（第7.4.2条款）：发出中标通知书后，招标人无正当理由拒签合同给中标人造成损失的，应当赔偿损失。本案中，联华公司中标后，五莲一中违反诚信原则拒绝和联华公司签订合同，构成根本违约。因五莲一中违约，导致诉讼，联华公司为此支出的案件代理费依法应当由五莲一中承担，一审判决认定招标文件中并未有损失赔偿包括诉讼代理费的条款并判令由联华公司承担上述代理费，与其查明事实不符，也与最高人民法院（2021）最高法民申2218号民事裁定书确定的裁判规则相违背。4.关于联华公司因投标向五莲县公证处支付公证费7150元和向日照普信工程咨询有限公司支出招标代理费49800元，联华公司于一审庭审结束后提交了相关发票，联华公司逾期举证系因疏忽所致，并非故意，且联华公司认为该项费用应当包含在预期利益中，因此未及时提供，一审法院如认为需要联华公司提供，应当释明；一审法院未予释明直接认定联华公司系故意不提交上述证据错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定，人民法院对逾期提供证据的当事人处以罚款的，可以结合当事人逾期提供证据的主观过错程度、导致诉讼迟延的情况、诉讼标的金额等因素，确定罚款数额；第八十五条规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判；《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳，但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款；最高人民法院（2018）最高法民再116号民事判决书亦认为在该种情况下应当采纳逾期提交的证据。一审判决不采纳联华公司逾期提交的证据错误。5.根据《中华人民共和国合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式；第二十五条规定承诺生效时合同成立。招投标文件和中标通知书符合《中华人民共和国合同法》所要求的书面形式，尤其是招投标文件和中标通知书已包含合同成立的全部要件和合同的具体内容，因此不能以未签订“施工合同书”而认定不符合“书面形式”的要求，而且合同书的内容严格受到招投标文件的严格限制而不能作出实质性的变更。双方的招标文件、投标文件在相关条款中均有明确的合同约定，该招标文件、投标文件中的相关条款、补充协议、争议处理方式等均已具备建设工程施工合同的全部要件，自中标通知书到达联华公司时应视为已签订建设工程施工合同，五莲一中不履行合同，按照合同第7.4.2条款约定，应当承担赔偿联华公司全部损失的请求，该损失应当包含联华公司的预期利益，一审判决五莲一中承担缔约过失责任而无需赔偿联华公司预期利益错误。相关判例见重庆高院（2017）渝民终221号判决书。综上所述，原审法院查明事实不清，适用法律错误。 五莲一中辩称，1.联华公司与五莲一中并未实际形成建设工程施工合同关系，不存在预期利益损失，一审法院认定事实清楚，适用法律之前。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第十条第二款、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，招标人与中标人应当以书面形式订立合同，因此本案中所涉及的建筑工程施工合同应当采用书面形式订立。而根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者**时合同成立。本案中所涉及的建设施工合同属于要式合同，并非自承诺作出时成立，而是自双方当事人签字或者**时成立，因此联华公司与五莲一中不存在合同关系。联华公司主张的预期利益存在的前提是双方已成立合同关系，在一方违约的情况下，另一方才能够主张预期利益损失，由于联华公司与五莲一中并未建立合同关系，故不存在法定预期利益。另外，联华公司上诉状中提到的重庆高院的相关案例与本案案情存在实质性差异。上述案例中，投标人已进行了实际的进场施工，而本案中涉案工程联华公司并未实际施工，二者不能相提并论。2.联华公司未提供证据证明其主张的费用，一审判决不予支持符合法律规定。联华公司主张其为涉案工程支付公证费用7150元及招标代理费用49800元，但在一审庭审中未提交证据证实，在一审法院准予庭后2日内补交的情况下，联华公司仍未在指定期限内提交证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。因此，一审法院对上述两项费用未予认定正确。综上所述，联华公司的主张无任何法律与事实依据，请求二审法院驳回上诉。 联华公司向一审法院起诉请求：1.判令五莲一中赔偿联华公司预期利益损失157.3402万元；2.诉讼费用等由五莲一中承担。 一审法院认定事实：2020年3月，五莲一中委托日照普信工程咨询有限公司就该校大班额附属工程进行招标，联华公司进行投标，招标书第3.4条载明：不采用投标保证金；第7.4.2条载明：发出中标通知书后，招标人无正当理由拒签合同给中标人造成损失的，应当赔偿损失。2020年4月1日，五莲一中向联华公司发出中标通知书，载明要求联华公司在接到通知书后30日内与五莲一中签订合同。联华公司的法定代表人***自2020年4月中旬至6月上旬期间通过微信与五莲一中副校长席光青联系要求双方签订施工合同，并于2020年7月9日发出履约通知书，通知书载明要求五莲一中自接到通知书起7日内协商处理并签订施工合同。五莲一中以联华公司存在诚信风险为由拒绝与其签订合同，将涉案工程交给其他公司另行施工，本案双方成讼到法院。案件审理过程中，经一审法院释明鉴定结论可能不被支持，联华公司坚持申请对涉案工程投标书中预期利润进行鉴定，经日照益同有限责任会计师事务所鉴定，涉案工程的预期利益为265618.91元，联华公司预交鉴定费30000元。联华公司主张因制作投标材料支出给**预算咨询费140000元，并提供同面额发票，截至庭审时实际支付给**50000元，剩余部分尚未支付。联华公司主张因本次投标纠纷支出给日照东港开元法律服务所代理费83000元，并提供同面额发票及转账回单。联华公司主张因投标向五莲县公证处支付公证费7150元、向日照普信工程咨询有限公司支出招标代理费49800元，但在一审法院指定的举证期间内没有提供证据，在庭后提供了相关发票，五莲一中以该两份证据的提供超出举证期间为由拒绝质证。联华公司还主张因涉案投标支出员工工资、办公费用，但不能计算出具体数额，也没有提供证据。 一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”；第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”。根据上述法律规定，中标通知书的法律效力在于，招标人和中标人应当在中标通知书发出后确定的期限内按照招投标文件的实质内容签订书面合同。中标通知书虽为招标人作出之承诺，但依据上述法律规定双方须另行签订书面合同，故在书面合同签订之前，双方的合同关系尚未成立，中标通知书的效力仅在于拘束双方按照招标文件和投标文件的要求签订合同，任何一方违背该项义务，均属违法，应当承担缔约过失责任。所谓缔约过失，是违反先合同义务所生之责任，具体而言，是指在订立合同过程中，订约之一方违背诚实信用义务导致另一方信赖利益损失时应承担的民事责任，其责任形式为损害赔偿，赔偿范围为信赖利益，包括合同订立过程中所产生直接损失（主要是订约费用）和间接损失（主要为机会利益的丧失）。**之，信赖利益之赔偿，系因联华公司对五莲一中允诺之信赖，从而恶化了其财产状况，赔偿的结果应回复到合同如同未订立时之状态，而非达到合同如同已履行之状态。因此，信赖利益赔偿本身并不表现为当事人积极追求的可得利益，不表现为因合同交易的成功而给当事人带来的预期财产收益，也即，其中不包含履行利益。本案中，五莲一中发出中标通知书后，拒绝与联华公司签订工程承包合同，显然违反招投标法的规定，也违背了合同法确立的诚实信用原则，其主张的联华公司存在信用风险的主张并不成立，其拒签合同的行为构成缔约过失，应当对联华公司的信赖利益进行赔偿。 对于赔偿的范围认定如下： 1.联华公司主张的因制作投标材料支出给**预算咨询费140000元，截至庭审时实际支付给**50000元，该50000元为直接损失，予以确认。剩余部分尚未支付的90000元，不予确认。 2.联华公司主张的因本次投标纠纷支出给日照东港开元法律服务所代理费83000元，在招标文件中并未有损失赔偿包括诉讼代理费的条款，要求五莲一中承担联华公司支出的诉讼代理费没有事实及法律依据，诉讼代理费应当由委托人也即联华公司负担。 3.联华公司主张的因投标向五莲县公证处支付公证费7150元、向日照普信工程咨询有限公司支出的招标代理费49800元。《最高人民法院关于适用的解释》（2020年修正）第一百零二条规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。第一百零三条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”。联华公司将上述费用的发票在一审法院指定的举证期间内故意不予提供，而在庭后予以提供，五莲一中以该两份证据的提供超出举证期间为由拒绝质证，一审法院在本案中对该两份发票不予认定，对该两笔费用不予确认。 4.联华公司主张其因涉案投标支出员工工资、办公费用，但不能计算出具体数额，也没有提供证据，一审法院在本案中对该部分费用不予认定。 综上，五莲一中需要赔偿的损失为50000元。联华公司以双方已成立建设工程施工合同为由要求五莲一中承担预期利益损失即在合同履行后的可得利润，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七条、第五百条第（三）项，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第六十八条，《最高人民法院关于适用 二审中，联华公司提交最高人民法院（2018）最高法民再116号民事判决书、（2021）最高法民申2218号民事裁定书打印件各一份，主张一审判决与最高人民法院上述两裁判文书相抵触，一审判决错误。对此，五莲一中主张（2018）最高法民再116号民事判决与本案没有关联性，在该份判决中，最高人民法院并未认定当事人逾期提交证据属于合法行为，上述判决不能证实联华公司关于逾期提交证据也应当得到法院支持的主张；（2021）最高法民申2218号民事裁定所涉及的案例与本案不同，这份裁定书所涉及的案例是合同违约责任的问题，而本案涉及的是缔约过失责任，存在根本不同，而且该裁定书所涉及的代理费用为律师代理费用，而联华公司并未产生任何律师代理费。 本院查明，联华公司逾期提交的证据为公证费、招标代理费发票及相应银行汇款电子回单共四张，公证费发票出具时间为2020年4月28日，相应银行汇款电子回单的打印时间为2020年5月6日，招标代理费发票的出具时间为2020年4月8日，相应银行汇款电子回单的打印时间为2020年5月6日。上述证据的最晚形成时间为2020年5月6日。 双方当事人均未提交新证据，本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于五莲一中承担责任的性质，《中华人民共和国民法典》第七百八十九条规定“建设工程合同应当采用书面形式”《中华人民共和国招标投标法》第十九条规定“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款”；第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”可见，在通过招投标缔结建设工程施工合同过程中，招标文件和中标人的投标文件虽包含了拟签订合同的主要、实质内容，但其并不构成合同本身，招标人发出的中标通知书仅是其要求中标人以双方招投标文件为准订立合同的意思表示，是缔约过程中的一个行为，并不能直接导致双方已经将招投标文件作为书面文本完成书面合同订立的结果，双方仍需通过签订书面合同来完成缔约。本案中，五莲一中虽已向联华公司发出中标通知书，但并未与联华公司签订书面合同，联华公司亦未进场施工，双方仍处于缔约阶段，一审法院按照缔约过失责任认定五莲一中应当承担的责任并无不当，联华公司要求五莲一中承担违约责任并赔偿其预期利益损失于法无据，本院不予支持。关于联华公司支出的预算咨询费损失，联华公司虽提交面额140000元的发票，但实际仅支付50000元，剩余90000元未支付，该损失应以联华公司实际支出数额为准。关于联华公司主张的支付给日照东港开元法律服务所代理费83000元，该费用并非必然发生的损失，联华公司亦未举证证明双方在招投标或其他文件中约定由五莲一中承担其相关法律事务代理费用，其要求五莲一中承担该83000元代理费没有事实和法律依据，本院不予支持。关于联华公司因投标向五莲县公证处支付公证费7150元和向日照普信工程咨询有限公司支出招标代理费49800元，一审法院于2021年10月8日组织第一次庭审，联华公司在未在庭审时提交相关证据，亦未在庭后一审法院指定的举证期限内提交，其逾期提交的该两笔费用发票及相应银行汇款电子回单的最晚形成时间为2020年5月6日，联华公司逾期提交证据且未能说明合理理由，五莲一中因此对该宗证据不予质证，联华公司对逾期举证存在故意或重大过失，一审法院对该宗证据不予采纳并无不当。 综上所述，联华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18960元，由上诉人日照联华建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年七月十九日 书记员　　***