日照联华建筑工程有限公司、临沂经纬建筑劳务分包有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁1102民初4764号 原告：日照联华建筑工程有限公司，住所地日照市东港区北京路136号，统一社会信用代码913711007924635554。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，日照东港开元法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：**省，男，汉族，1972年8月22日出生，住日照市东港区，系公司员工。 被告:临沂经纬建筑劳务分包有限公司，住所地临沂市临港经济开发区坪上镇***土**313号，统一社会信用代码91371300MA3QHG1N7D。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1968年5月10日出生，住莒南县，系公司经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 原告日照联华建筑工程有限公司（以下简称联华公司）与被告临沂经纬建筑劳务分包有限公司（以下简称经纬公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告联华公司的委托诉讼代理人***、**省，被告经纬公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 联华公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付赔偿原告损失50647.5元、违约金66000元，共计116647.5元；2、本案的诉讼费用等由被告承担。事实与理由：2020年5月10日，原、被告签订了《劳务分包合同》，合同约定原告承包的日照市山海天两城街道***村安置楼工程，其中被告分包了原告工程的1#、3#ab、4#、6#、8#ab及沿街工程的内墙贴瓦、地面贴瓦工程。合同签订后，被告进入项目现场施工，因被告施工质量不合格并中途退场等给原告造成巨大经济损失，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特向法院提起诉讼，请求依法裁判。 经纬公司辩称，一、原告诉称的涉案1号、3号AB、4号、6号、8号AB贴瓦工程已经按照约定施工完毕，并由涉案工程的项目经理与被告进行了结算。涉案工程并不存在所谓的质量问题。原告诉称涉案工程质量不合格，没有事实依据，在原被告共同的测量方量的过程中，以及涉案工程施工过程中，原告以及涉案项目的监理公司，从未提出过异议。原被告双方已经达成了结算。二、涉案工程中沿街工程内墙贴瓦，以及地面贴瓦墙面，墙纸贴瓦工程已经完工，地面工程因原告原因地面未打以及相应的水管、便盆等工序并未完成，不具备施工的条件，无法进行涉案工程的工序，且在施工过程中，原告未按照约定支付相应的工程进度款，造成了工期的迟延。三、原告诉称工程质量不合格，原告在整个施工过程中，并无相应的施工图纸以及技术资料的交接。因此原告主张的违约事实并不存在，请求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。联华公司围绕其诉讼请求，向本院提交了以下证据： 证据一、施工合同，证明原被告于2020年5月10日签订的施工合同，被告承包原告日照山海山两城街道***村1号、3号AB、4号、6号、8号AB及沿街内墙贴瓦，地面贴瓦工程，工期为2020年5月10日开工，2020年7月31日完工，其中该合同11-7条约定，乙方（被告）在签订施工合同过程中不得中途停工，或半路退出，否则甲方（原告）有权扣除乙方已完工程承包款的30%违约责任。 证据二、日照城建工程监理有限公司证明，证明被告延误工程，中途停工并退出的事实。 证据三、日照城建监理有限公司监理通知单，证明被告将内墙电位盒、接线盒等未预留用墙砖贴死了，地面铺贴不合格，要求整改。 证据四、施工日记以及***的聊天记录，证明被告拖延施工，中途停工，半路退出，并拒绝整改的事实。 证据五、日照城建工程监理公司出具的关于被告施工的项目维修项目以及明细，证明该项目原告组织人员整改，因被告拒绝整改给原告造成损失50647.5元。 证据六、原告的付款情况，证明原告已支付被告工程款174000元。 经纬公司经质证认为，对于证据一施工合同内容大体与原告交于被告的劳务分包合同复印件基本一致，但是对结算依据手写部分以实际收方量为准，以及分包承包人的负责人***改为***，改动部分并非双方合议改动，且合同第八条约定，原告应当提供图纸设计等施工技术资料，原告并为其提供给被告结算同原告提交的该份合同手写部分，以实际收方量为准，但原告在1号、3号AB、4号、6号、8号AB楼房贴瓦工程完工后，原告安排项目经理与被告就方量进行了测量并结算，但原告并未依约支付相应的工程款项，至于沿街内墙、地面贴瓦工程，因原告原因地面并未进行相应的地面浇灌，水管没下，便盆未安装，无法进行涉案贴瓦工程工序的进行，且原告未支付相应的工程款项，造成工程无法顺利进行，涉案合同约定的贴瓦工程，除沿街贴瓦工程部分未完工，其他工程已经完工。原告主张中途停工及半路退出，需要扣除30%的名誉及经济损失补偿，首先名誉权为侵权责任纠纷，而本案属于合同纠纷，其诉求没有依据，如按照违约责任主张，应当结合原被告双方的过错，原告的付款情况，以及合同，无法顺利履行的原因，沿街楼未铺贴部分，在整个工程中所占的比例等因素进行考量。原告主张扣除30%的合同数额价款，属于违约责任过高，原告也没有提交相应的损失情况的明细，且与原告主张的暂定损失，对于损失属于重复计算，违反了原合同法及现行民法典关于违约责任，损失填补的基本原则。对于证据二证明为证人证言，该证明日照城建工程有限公司并未出庭接受法庭的质询，该证明应当不予采信，且监理公司作为监理的单位，应当是发包人委托的委托人对涉案工程的质量进行监督管控、检查，与被告不可能建立合同关系，其致函的单位应当是涉案工程的总承包人或者专业分包人，从其提交的证明来看明显与身份不符，且在本案的诉讼出具，明显属于伪造或者串通。对于证据三监理通知单，该通知单中仅有注明内墙抹灰，各楼出现空鼓的现象，面积很大，该部分并非原被告双方争议的贴瓦工程，且烟道防火阀等并非被告施工的项目，且具体的质量问题详见的是附件，并未提交相应的附件，监理通知单在整个被告施工过程中，监理未进行相关施工项目的巡查，并提出相应的意见，监理通知单不能单凭该份证据原件。是因被告原因造成的面砖贴死的问题，监理应当提供监理日志，证明其尽到了对涉案工程的监理巡查作用。涉案的电位盒和接线盒在原被告对已完工工程结算时各方并未提交主张电位盒、接线盒是因被告原因贴死，原告更未提交相关的电位盒和接线盒等技术资料交由被告，无法排除相关电位盒和接线盒是因内墙抹灰时，由贴瓦的上一道工序造成。对于证据四首先该工程施工日志为复印件，且即使提交原件，施工日志为原告方单方制作，并未有被告现场人员签字，不符合施工日志的法定要求，且在施工日志中，对于除沿街楼的1号、3号、AB4号、6号、8号AB楼房贴砖工程，并为由不合格的记载。仅有沿街部分内容不合格的记载，结合原告与被告对除沿街楼部分工程进行结算的事实，可以看出原告主张的上述电位盒，接线盒并非因被告原因造成。对于证据四中微信聊天记录属实。对于证据五的真实性及关联性不予认可，相关电路用工线盒的寻找等以及便盆损失，并非被告原因造成。在监理日常巡查以及原告提交的施工日志中，并未对相关除年节部分内容有所涉及质量问题，且原被告对该部分进行了结算，无法证明其关联性，以及与待证事实之间的因果关系。即使确实有证据证明存在明细中所列的问题，也无法证明与被告原因造成涉案工程存在质量问题。同时说明涉案工程的承包方以及监理存在重大过错，未进行及时的巡查监督，对于相关的图片真实性无法确认，维修过程也并未通知被告及与涉案工程存在的关联性，无法确认。对于证据六对于付款明细，付款数额予以确认。综上，监理公司出具的证明不符合证据的形式。且原告也未提交监理合同，证明其监理人的身份。 经纬公司向本院提交如下证据： 证据一、劳务分包合同复印件，该复印件由原告交于被告，该复印件中合同的负责人为***，原告的项目经理为***。 证据二、***与原告现场左姓负责人之一以及***的通话录音，证明涉案工程中沿街部分，地砖没贴是因便盆、管子等工序未完成，无法进行涉案工程的进行。 证据三、***先后于5月4日、5月25日和6月7日，向日照市住建委及市长热线反映原告存在拖欠劳务费的事实，因原告拖欠劳务费用，并被被告投诉，原告为了息诉，提出了本案的主张进行抗辩，由此间接证明涉案工程存在的质量问题，并非因被告原因造成。证据二、三提交文字整理稿及相应的刻录光盘，并可以当庭提交录音的原始手机进行播放。 证据四、人工费收方计算书及工程预拨款单复印件，证明涉案的工程除沿街楼部分，原被告已经对方量进行了测量并结算，工程的总价款为210365元。 联华公司经质证认为，对于被告提供的证据一劳务分包合同虽然不符合证据规则，但对真实性没有异议。对被告提供的视听材料真实性、合法性、关联性均由异议，不能证明被告的主张，且两份录音自相矛盾，不能相互印证，反而能够证明被告未施工完成中途退场。自己陈述干了部分，其他没干完。“不就不给干了，他就不给钱”这说明了被告代理人***在未完成涉案工程中途退场，并非因原告原因地面未处理，便盆未到等抗辩的事实，这是和姓左的人的录音，在和一个姓张的聊天中，姓张的陈述“有料，不是没有料”并且本案代理人***带有诱导性的提问，但被姓张的否认了，这两份录音互相矛盾不能证明被告的主张。对于被告打市长电话和建委投诉电话是原告立案后的行为，用以抵抗和掩盖其施工的质量不合格，中途退场拒绝进场施工的事实，应当承担违约责任而投诉的，目的是不承担违约责任。不能证明其与其主张。对于被告提供的证据四真实性、合法性有异议，不符合证据规则的相关规定，系复印件，不能证明被告的主张。 审理过程中，联华公司申请本院委托鉴定机构对被告施工的工程维修、整改费用造价进行司法鉴定，本院依法委托山东兰德工程咨询有限公司进行鉴定。山东兰德工程咨询有限公司于2022年4月23日作出鉴定意见书，鉴定意见为：通过鉴定，维修、整改费用金额为28938.00元。经质证，联华公司对鉴定意见没有异议；经纬公司认为，真实性没有异议，但是对鉴定依据有异议。鉴定依据为监理确认的内容，现场工程量已经无法核实，鉴定并不具备鉴定的条件。在该鉴定意见初审稿中，被申请人也对该意见充分提交了异议。对于该异议的内容，兰德公司也再次阐明，不具备鉴定的条件，仅能依据监理确认，监理确认的内容，应当根据发包人与建设工程的承包人、监理三方共同签字确认，且监理确认的内容中监理人员也并非监理合同中指定的监理人员。其次，对于造价费用维修方案是否合理，以及质量是否存在问题，本案的原告，应当进一步提交证据证明，系因被告的原因造成涉案工程质量存在瑕疵，且作为涉案工程的承包人，将涉案工程部分发包给被告，即使存在质量问题，也未进行监督管理，并未按照双方签订的分项工程施工劳务分包合同的约定，提供施工的图纸，因此对于所谓的线盒等内容存在工程质量瑕疵的责任，应当承担主要的责任。同时监理人作为监理单位在施工过程中负有监督管理涉案工程质量是否符合标准的职责，而在整个施工过程中，监理以及原告的质检人员均未发现相关质量问题，而且在结算时对已完工的工程也签字确认工程质量合格。因此对于该鉴定意见书中造价费用是否合理以及即使合理，也应当对其造成的损失划定责任。 当事人对真实性无异议的证据，本院对证据的真实性予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院在认定事实时综合予以认定。 根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下： 联华公司作为总承包人承包了两城街道***村改造建设项目。2020年5月10日，联华公司两城分公司（作为合同甲方）与经纬公司（作为合同乙方）签订《分项工程施工劳务分包合同》，合同约定内容：“……1、内部承包工作对象提供劳务内容：⑴工程名称：***旧村改造一期工程。⑵工程地点：山东省日照市山海天两城街道***村.承包范围：1#3#ab4#6#8#ab及沿街内墙贴瓦、地面贴瓦。2、开工时间：2020年5月10日。完工时间：2020年7月31日……6、劳务报酬……⑴承包价格：约计：7187.5m2*32m2=230000元。⑵结算依据：以实际收方量为准。⑶付款方式：每节点完成……8、质量要求：⑴乙方必须严格按照图纸设计要求和国家现行施工规范、标准、规定施工，服从工地管理人员的领导，**发生任何质量事故；若出现质量问题，乙方除承担全部责任及经济损失外，还要接受甲方的罚款……11、其他规定……⑺乙方在签约后的施工过程中，不得中途停工或半路退出，否则甲方有权扣除乙方已完成工程承包款的30%作为公司的名誉及经济损失补偿……”合同还对其他事项进行了约定。经纬公司于合同签订后入场进行施工，至2020年10月尚未完成施工，10月、11月期间，经纬公司又安排人员进行过施工，剩余少量贴瓦工作未完工，后经纬公司撤出施工现场不再进行施工。联华公司通过微信与经纬公司***联系催促其完成施工，经纬公司未继续完成施工。2021年3月22日，项目监理机构日照城建工程监理有限公司向联华公司发出监理通知单：“事由：关于墙地砖铺贴质量问题。内容：经监理部及甲方现场巡察检查，发现你单位在施工中存在以下问题：1、内墙抹灰各楼均还有空鼓现象，需修补的部位还，面积还很大。2、内墙面砖镶贴出现局部空鼓、破碎；各楼均出现许多等电位盒、接线盒被面砖贴死、烟道防火阀出口未留等影响安装使用的情况；3#楼西沿街5个卫生间地面铺贴排砖、平整度、砖接缝等均不符合规范标准要求，5间地面必须返工重新铺贴。（贴砖质量具体问题见附件）。以上问题，要求你单位一周内整改完毕，才能进入下工序施工，未按要求整改将进行罚款处理。”2021年4月期间，联华公司通过微信与经纬公司在现场负责施工的***联系要求其进行整改，经纬公司未进行整改。后联华公司自行安排他人进行整改，监理机构日照城建工程监理有限公司对整改的情况制作清单，具体记载整改的位置、内容及用料、用工等情况。 联华公司自2020年5月19日至7月22日期间多次向经纬公司支付工程款，已付款合计174000元。 审理过程中，联华公司申请本院委托鉴定机构对经纬公司施工质量不合格的部分维修、整改费用进行司法鉴定。本院委托山东兰德工程咨询有限公司（以下简称兰德公司）进行鉴定，鉴定过程中，因已完成整改的工程量现场无法核实，兰德公司根据监理机构制作的整改情况的清单中确认的整改内容，对维修、整改费用进行评估。兰德公司于2022年4月23日作出LDJD2205号工程鉴定意见书，对维修、整改费用评估确定为28938元。联华公司支出鉴定费3000元。 审理过程中，联华公司明确其诉讼请求中的赔偿损失50647.5元是因为被告施工过程中将接线盒、开关插座等应该预留口的没有留，被告拒不进场施工，在工期比较紧的情况下，原告在项目监理的监督下安排相关人员进行施工、修补、整改等支出的费用，还有蹲便器地砖铺贴，相关内容见原告提供的证据五的内容，这些活应当是被告应该干的，但是被告没有干，给原告造成的损失；明确违约金66000元是根据双方的合同约定11-7的约定，按已完成工程款的30%计算，经纬公司的工程量22万元，按30%计算违约金为66000元。联华公司主张因经纬公司未完成施工导致其受到的损失为：联华公司和建设单位对涉案工程未结算，有工期索赔，经纬公司施工的工程不合格，整改过程中需要重新用材料，浪费了一些材料，这些材料计算起来也给联华公司造成了损失，水泥、沙子、瓷砖等都未计算到鉴定里面，多用的材料增加了工程造价。经纬公司施工的工程把简单的工程施工完了，复杂的工程留下来，空间小，施工工程大，大面积都铺贴了，小面积的地方未铺贴，需要找双倍的工人进行铺贴，给联华公司造成了很大的损失，但联华公司对其主张未提交证据证明。 关于经纬公司未完成施工的原因，经纬公司主张其于2020年6月20日已基本完成施工，因为前面的工序没有完成，便盆、水管未安装，所以瓷砖没法铺，后来联华公司又让去，到了冬天上冻无法施工；联华公司对经纬公司主张因其他工序影响施工的主张不认可，经纬公司撤出施工现场尚留有少量瓷砖未铺贴，联华公司确认尚有68.64平方米未完工。经纬公司主张已完工的面积是6920.27平方米，双方结算扣除质保金5%，尚剩余210376元。 本院认为，联华公司的分公司与经纬公司在平等协商的基础上签订的《分项工程施工劳务分包合同》约定将案涉工程瓷砖铺贴的劳务作业分包给经纬公司，联华公司作为工程总承包人，其将施工劳务分包不违反法律规定，《分项工程施工劳务分包合同》有效。合同履行过程中，因经纬公司施工的部分工程不符合质量要求及经纬公司未完成全部施工，双方产生争议，经纬公司未完成合同约定的全部施工内容即撤出施工现场。本案双方争议的焦点问题是联华公司要求经纬公司赔偿损失、支付违约金的主张是否成立及数额。 关于赔偿损失。根据建筑法的规定，建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。监理机构向联华公司发出的监理通知单显示案涉工程瓷砖铺贴存在质量不合格问题。在联华公司与经纬公司人员微信交流过程中，亦提出整改的要求并发送相关施工现场图片，经纬公司不到现场进行确认，亦未进行整改，联华公司自行完成整改要求经纬公司承担相关费用的主张符合法律规定。监理机构对联华公司整改的具体内容进行统计制作的清单系其履行监理职责过程中形成的工作资料，具有客观性，经纬公司未提交证据证明其施工的质量，亦未证明监理机构统计的清单与真实情况不符。兰德公司根据监理机构统计的清单对整改费用进行评估不违反法律规定，故对兰德公司的鉴定意见予以采信。经纬公司应赔偿联华公司损失28938元。经纬公司作为工程劳务承包人应对其施工的质量负责，其关于监理以及联华公司的质检人员均未发现相关质量问题，应当对造成的损失划定责任的主张不成立。 关于违约金。施工过程中是否因其他工序影响经纬公司铺贴瓷砖，双方均未提交证据证明，但至今仍有少量瓷砖铺贴作业未完成显然不能认定系其他工序影响，故应认定经纬公司未完成全部施工，联华公司要求经纬公司承担违约金的主张成立。经纬公司对联华公司主张的违约金数额主张过高应视为其要求对违约金进行调整。合同约定的施工面积为7187.5平方米，经纬公司主张其已经完成的施工面积为6920.27平方米，联华公司确认的未完工的面积为68.64平方米，未完工部分占合同总面积不足1%。联华公司要求按合同约定的“扣除乙方已完成工程承包款的30%作为公司的名誉及经济损失补偿”计算违约金，联华公司主张的违约金数额显属过高，联华公司未证明因经纬公司未完成全部施工给其造成的损失，酌定按未完工部分面积以合同约定价格计算30%作为经纬公司应支付的违约金，具体计算为659元（68.64*32元/m2*30%）。 综上，联华公司要求经纬公司赔偿损失、支付违约金的主张成立，对其诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、临沂经纬建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿日照联华建筑工程有限公司工程款损失28938元； 二、临沂经纬建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起五日内支付日照联华建筑工程有限公司违约金659元； 三、驳回日照联华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1316元，由日照联华建筑工程有限公司负担1046元，由临沂经纬建筑劳务分包有限公司负担270元（日照联华建筑工程有限公司已预交，临沂经纬建筑劳务分包有限公司于本判决生效后五日内直接支付给日照联华建筑工程有限公司）；鉴定费3000元，由临沂经纬建筑劳务分包有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年七月十九日 法官助理　*** 书 记 员　徐　晶