烟台嘉信国艺城市环境艺术有限公司与济南京文雕塑艺术有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

山东省招远市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁0685民初3206号

原告（反诉被告）：烟台嘉信国艺城市环境艺术有限公司，住所地山东省烟台市开发区珠江路。

法定代表人：姜奎旭，执行董事。

委托诉讼代理人：于玺，北京中凡律师事务所律师。

被告（反诉原告）：济南京文雕塑艺术有限公司，住所地济阳县曲堤镇驻地东商业街中段路北。

法定代表人：范某甲，总经理。

委托诉讼代理人：苏京文，该公司职工。

委托诉讼代理人：梁延涛，山东荟萃律师事务所律师。

原告（反诉被告）烟台嘉信国艺城市环境艺术有限公司与被告（反诉原告）济南京文雕塑艺术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，2016年8月9日，烟台市中级人民法院裁定由招远市人民法院管辖。本院于2016年10月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人于玺、被告委托诉讼代理人苏京文、梁延涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告烟台嘉信国艺城市环境艺术有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告预付诚信金5万元；2、判令被告赔偿损失42万元。事实和理由：2015年2月15日，原告与被告签订了招远国际雕塑文化公园滨海区块部分雕塑合同。在合同履行中，被告违反合同第三条工期约定，造成工期延误，至2015年4月10日未能全部制作安装完工，被告无法履行对工期的承诺。2015年4月13日检测报告显示，雕塑材质未按原告要求使用304不锈钢网孔板及316L不锈钢板，工艺技术未按原告要求焊接使用满焊，工艺质量严重不合格，且在2015年4月20日原告通知被告进行整改后其拒不整改，被告无法履行对质量的承诺。被告违反合同第十条补充条款约定，将本工程进行分包。依据合同10.5条款及10.7条款，原告向被告发出了解除合同的通知。

被告济南京文雕塑艺术有限公司辩称，一、在合同履行过程中，并不存在工期延误，反而原告多次要求修改雕塑造型及制造工艺，加大了被告的工作难度和工作强度。二、雕塑材质不存在质量不合格问题，双方签订的合同并没有对雕塑材质作出详细约定，只是约定按照不锈钢雕塑工程质量行业标准为质量评定标准。三、不存在工程分包问题。

济南京文雕塑艺术有限公司向本院提出反诉请求：判令烟台嘉信国艺城市环境艺术有限公司赔偿经济损失397023元。事实和理由：被告依据合同将雕塑制造完成，原告仅支付诚信金50000元，原告发出解除合同通知不再履行合同，原告单方解除合同行为给被告造成巨大损失。

烟台嘉信国艺城市环境艺术有限公司对济南京文雕塑艺术有限公司的反诉辩称，不同意被告的反诉请求，其理由被告使用的材质不合格、工艺不达标、延误了工期、已解除合同。

本院经审理认定事实如下：2015年2月15日，原告与被告签订了招远国际雕塑文化公园滨海区块部分雕塑合同。合同主要内容：1、工程概况，招远国际雕塑文化公园滨海区块雕塑项目；2、工程承包范围，水电母雕塑；3、合同工期，自签订之日起至2015年4月10日前全部制作安装完工；4、合同价款，本合同总价为470000元；5、付款方式，合同签订后15个工作日内首付50000元诚信金；6、工程验收及要求，工程质量标准定为合格标准，质量标准的评定以本工程雕塑尺寸材质及工艺技术说明、不锈钢雕塑工程质量行业标准及以发包人提供的小样及发包人的要求为依据；因承包人工程施工质量达不到约定的标准或出现重大质量事故而造成的损失由承包人赔偿；承包人须按发包人要求施工，在日常质量检查验收时，发包人有权组织工艺大师、美院老师等专业人员对各项工程进行随机检查指导，承包人应积极配合，如出现工程质量问题应立即无条件返工，并且工期不得顺延；各阶段工程完工，承包人及时通知发包人进行工程质量验收。7、违约责任，承包人必须按照合同约定的竣工日期完工，因承包人原因造成工期延误，每日按工程总价的1%扣除；8、工程量增加、变更及要求，发包人有权临时对雕塑进行局部调整，所增加或减少的工程量不在本合同范围内，应另行协商计价；9、合同及争议，本合同一式四份，发包人执三份，承包人执一份，四份合同具有同等法律效力，任何一方不得单方毁约，如有毁约扣罚对方50000元作为另一方的经济补偿。合同签订后，被告开始制作水电母雕塑。2015年3月11日，原告两次发邮件要求对水电母雕塑小样进行修改。2015年5月18日，原告向被告送达了解除合同通知函，其主要内容：2015年2月15日，双方签订了招远国际雕塑文化公园滨海区块部分雕塑合同，因被告在合同履行过程中，存在严重超过合同约定交付期限、施工工艺材质违反合同约定、向第三方分包等严重违约情形，导致合同目的无法实现，正式通知被告：一、本通知到达被告之日解除合同；二、被告接到本函件之日起5日内立即向原告返还已付款项50000元，支付违约金50万元，并赔偿所造成的一切损失。

双方有争议的事实：原告出示的证据：1、招远国际雕塑文化公园滨海区块部分雕塑合同，证实原、被告承揽合同关系成立并生效，不违法法律法规的强制性规定。2、中国建设银行单位客户专用回单，证实原告向被告支付预付诚信金（工程款）50000元整。3、检测报告，证实被告违反该合同第六条工程验收及要求的约定，2015年4月13日检测报告显示，雕塑材质未按原告要求使用304不锈钢网孔板及316L不锈钢板。4、解除合同通知函，证实原告向被告发出了解除合同通知。5、招远国际雕塑文化公园滨海区块部分雕塑合同，证实解除合同后原告将原水电母雕塑交由曲阳星特重新加工，导致原告增加制作安装费用420000元。6、中国建设银行单位客户专用回单，证实原告分四笔向曲阳星特支付工程款845500元。7、照片，证实施工现场所用材质及工艺图。8、会议纪要，证实范某甲曾承认过工程延期未使用满焊工艺为节省成本将工程分包出去。9、实物，证实现场所使用的钢板材质不符合合同要求。证据10、雕塑的小稿。证据11、雕塑尺寸材质及工艺技术说明。证据12、报价表，证据来源是济南京文雕塑艺术有限公司预算科2014年5月24日，发过来的邮箱是906312XXX@qq.com，接收的邮箱使用人是原告的员工李某。证据13、不锈钢雕塑制作流程，证据的来源文件右上角有个Logo，logo上写着京文JINGWENDIAOSU，每页均带有此logo，最后落款是济南京文雕塑艺术有限公司生产部，时间是2014年6月15日，发过来的邮箱是906312XXX@qq.com，接收的邮箱使用人是原告员工李某。这四份证据证明的目的有两个，一、主要材料应为304#3mm厚以及316L3mm厚不锈钢板。二、工艺设计上焊接必须为满焊，只有满足这两个要求雕塑才具备支撑强度。证据14、济南京文雕塑艺术有限公司提供的预算书，一共是两页，日期是2015年2月13日、2015年2月14日，证明被告提供的报价与双方签订的雕塑合同基本吻合，双方约定的材质（水母8米高）是304,2.5个厚不锈钢网孔板；证据15、告知函，一共三页，日期分别是2015年4月9日、2015年4月12日、2015年4月20日，证明原告通知被告雕塑制作的材质与合同不符，焊接未使用满焊，如果发现检测不合格，原告有权终止合同；证据16、整改承诺书，一共两页，证明与原来提交的证据7关于招远水电母雕塑制作材质及工期延误整改会议的证明目的是一致的，主要证明被告存在工期延误、未使用满焊、偷工减料、工程分包等情形，被告在整改会议的最后一段由其经理范某甲提到将该整改承诺书拿回去，让公司苏总签字，然后再邮寄回来。

被告质证认为：对证据1真实性有异议，双方签订合同时被告持有的合同与原告方持有的合同存在有三处明显的区别：一、合同11条，合同及争议部分解决争议的方式，被告方合同没有明确的规定如何解决由此引起的纠纷；二、被告合同没有原告合同中的雕塑尺寸材质以及工艺技术说明；三、被告合同盖有双方公司的骑缝章，不存在合同文本及副本丢失情况；原告合同后边附表没有骑缝章，存在后加的可能性。对证据2无异议。对证据3真实性有异议，一、该份检测报告检测过程的取样、检测公司的委托，均是原告自行委托，而且检查标本不能够证实是被告的材质；二、从证据的形式要件检测报告应当附有相关检测人员具备检查、检测资质的证明文件或者资格证书，报告中也没有烟台长城检测有限公司的营业执照及具备鉴定资格的单位证明文件；三、鉴定报告只是对样本的检测，双方并没有明确约定使用304不锈钢及316L不锈钢板材质，所以该份检测报告只是检测材质问题，并不能证明被告存在违约情况。对证据4、被告承认合同已解除，但是对于合同解除通知函中的原告所称的超过合同约定超付期限，施工材质违法合同约定，工程向第三方转包等情况并不存在，而且被告也不同意支付原告诚信金以及违约金，被告保留对原告方要求赔偿损失的权利；合同解除通知函的日期是晚于双方合同约定的工期，在工期之后，该份解除合同函也没有意义，因为合同已经履行完毕了。对证据5、原告与曲阳星特签订的雕塑合同系原告与被告解除合同后另行委托第三人进行的加工定做合同，其向曲阳星特支付合同价款与被告没有任何关系，只是原告与第三人签订的合同，支付第三人价款属于原告与第三人的合同支付义务，与本案没有任何关联性。证据6的质证意见同证据5。对证据7、现场施工照片只能证明现场施工情况，而且该份照片系电子打印的复印件，真实性有异议，不能够证明其他问题。对证据8、会议纪要的真实性有异议，会议纪要没有双方对纪要的内容进行签字认可，只是一种书面的整理文件，而且会议纪要的内容完全是由一人执笔，不能够证实该份纪要的真实性。对证据9、该实物不是被告方所有，不清楚原告从何处取样。对证据10的真实性有异议，被告不清楚该份证据的来源，而且是手绘图，没有被告对该份绘图的认可。对证据11真实性有异议，QQ号的问题只能证实原告给上述QQ号发送过文件，而且发送的日期是2014年12月26日，那时原被告双方还未签订任何合同，因为双方签订合同日期是2015年2月15日。该QQ号不能证实是被告人员签收，即使是被告人员签收的话，也是双方签订合同前期的一个商议或磋商问题，具体的施工要求使用材质还是应该以合同为准，QQ号是被告公司的。证据12报价表的问题，是由原告将制作图片发送给被告，然后由被告将预算发回原告，时间是2014年的5月24日，也是在双方正式签订合同之前，该份证据也只是双方前期一个商讨和商议。关于证据13日期是2014年6月15日，也是在双方签订合同之前一个往来邮件，只是能够说明双方为签订合同的一个磋商。对证据14、没有被告公司任何工作人员以及公司公章，不予确认，其记载的合同总价为509244元，并不是双方签订合同总价47万元，预算书的落款日期是2015年2月13日以及2月14日，而双方签订合同的日期是2015年2月15日。对证据15、告知函的真实性有异议，被告并没有收到该告知函。对证据16、真实性有异议，该份整改承诺并没有被告盖章确认也没有被告工作人员签字，系原告自己起草，根据其起草的内容看，其修改了主合同约定的材质的要求。

被告出具的证据：1、雕塑合同，证实被告合同中并没有关于使用材质的约定。2、被告的雕塑结预算书，当时是附有预算价格及预算材质说明以及雕塑小稿模型。证据3、4原告发给被告的电子邮件，要求修改制作工艺及造型。证据5，评估报告书、收费单据，证明涉案雕塑残值为22977元，评估费1600元，也证明被告按照合同的约定完成该宗雕塑制作完成，后原告无故解除合同，给被告造成损失，因为雕塑是特意制作的，并不能用做他用，原告解除合同后雕塑没有任何使用价值。

原告质证认为：对证据1、合同是真实的，但是缺一页，缺材质及工艺技术说明那一页，同时也证明被告的合同当中不可能没有使用材质的约定，不约定使用什么样的材料如何开工？对证据2、真实性不予认可，关联性不予认可，原告公司没有见到过该预算书，原告工作人员也没有收到过。证据3、4有过这样的修改，双方对于这样的雕塑小样修改均是可以完成的并且没有因此重新协定工程价款和工期是否顺延，应视为按照原告的价款工期继续履行合同。证据5，被告反诉提供的证据评估报告书，应该是真实的，评估的基准日发生在2017年2月28日，此时建设工程施工合同纠纷已经在审理过程中，该评估报告书与本案缺乏关联性,主要是两方面缺乏，评估报告书并不能够证明在2015年4月10日，被告已经完成了双方约定的水母雕塑的制作、安装及验收；评估报告当中第10页、第11页、第12页系被告单方篡改的文件，评估机构依据被告单方的委托出具了2017年的评估报告书，与本案没有关联，与被告想证明的评估残值时间点上也不具备关联性。发票与本案没有关联。

本院认为，原、被告签订的招远国际雕塑文化公园滨海区块部分雕塑合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，依法予以认定。原、被告争执的焦点是双方各持有的合同附件不同，原告出示的合同附件是雕塑尺寸材质及工艺技术说明，而被告提交的合同附件是预算价格及预算材质说明以及雕塑小稿模型，双方所出示的合同附件均没有签字或者盖章，也没有在合同主件所盖的骑缝章覆盖内；加之原告解除合同后另行定制的相同雕塑价值为845500元，与本案雕塑价值470000元存在较大差异。故应视为原、被告对雕塑尺寸材质及工艺技术约定不明确。雕塑尺寸材质及工艺技术系合同的主要内容，原、被告对该项内容约定不明确造成的后果均负有责任。原告主张在合同履行中，被告延误工期未能全部制作安装完工、雕塑材质未按要求使用304不锈钢网孔板及316L不锈钢板、工艺技术未按要求焊接使用满焊、工艺质量严重不合格、被告将本工程进行分包等，依据不足，依法不予采信。因此，原告要求被告赔偿经济损失的诉求。依法不予支持。原告要求被告返还预付诚信金50000元，证据充分，依法予以支持。被告系专业制作雕塑品的企业，其按照通用标准为原告制作雕塑，存在其合理性；雕塑品具有专属特质，其材质和工艺的不同，雕塑的品质会有差异；在材质和工艺未明确约定的情况下，被告便按照通用标准制作雕塑品，据此所造成的经济损失，被告应承担相应的责任。综合考量本案案情，并参照双方签订合同的第十一条约定，原告赔偿被告经济损失50000元为宜。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条及有关法律规定，判决如下：

一、被告济南京文雕塑艺术有限公司于判决生效后10日内返还给原告烟台嘉信国艺城市环境艺术有限公司预付诚信金50000元；

二、原告（反诉被告）烟台嘉信国艺城市环境艺术有限公司于判决生效后10日内赔偿被告（反诉原告）济南京文雕塑艺术有限公司经济损失50000元；

三、驳回原告烟台嘉信国艺城市环境艺术有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）济南京文雕塑艺术有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8350元，反诉费3628元，评估费1600元，由原告（反诉被告）烟台嘉信国艺城市环境艺术有限公司负担8350元，被告（反诉原告）济南京文雕塑艺术有限公司负担5228元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审　判　长　　张志云

人民陪审员　　李希功

人民陪审员　　张振德

二〇一七年九月六日

书　记　员　　秦丽莎