延安市公安局与陕西建工集团股份有限公司,陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）陕06民终121号

上诉人延安市公安局因与被上诉人陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司、原审被告陕西建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延安市安塞区人民法院（2019）陕0603民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人延安市公安局上诉请求：1.撤销安塞区人民法院（2019）陕0603民初813号民事判决；2.追究陕西建工集团有限公司违法转包责任；3.追究陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司建设的“宝塔区看守所整体结构安全性等级较低”责任；4.一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：延安市公安局与陕西建工集团有限公司就延安市看守所、延安市公安局强制戒毒所工程签订过建筑工程施工合同，没有与陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司签订过建筑工程施工合同，陕西建工集团有限公司与陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司合同关系属于另外一个法律关系，根据合同的相对性原则，不能涉及第三人即延安市公安局，因此，延安市公安局与陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司之间无债权债务关系。本案超过诉讼时效，2012年第103号审计报告是2012年12月1 7日对上诉人施工作出的审计决算报告，时至今日已经超过7年之久，延安市公安局与陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司没有债权债务往来的法律事实，陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司在诉讼时效内未提出诉讼，丧失胜诉权。工程质量存在严重问题，陕建集团承建工程项目未取得验收报告，同时陕建集团将承包工程违法转包给其它公司，工程质量存在严重问题，且未经过合格验收。2019年12月17日，延安市公安局聘请陕西省建筑工程质量检测中心有限公司作出陕建筑检（2019）委环字第160号宝塔区XX房工程安全性鉴定报告，鉴定结论为宝塔区看守所整体结构安全性等级较低，需进行加固，建议拆除。

被上诉人陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司辩称，一审判决关于工程款及结算是合法有效的，并无不当。被上诉人是以实际施工人的名义起诉，依照法律规定，上诉人应当将工程结算的总工程款及欠付工程款直接支付给被上诉人。上诉人最后一次付款是在2017年1月17日，被上诉人于2017年7月份向安塞法院提起诉讼，安塞法院不予受理后被上诉人上诉至延安中院，延安中院裁定由安塞法院受理，安塞法院于2018年10月左右受理立案，故被上诉人没有超出诉讼时效。该工程没有任何质量问题，该工程2011年已交付公安局实际使用，工程也进行了竣工验收，而是公安局进行过两次综合验收，综合验收的相关如建设局、规划局消防环保地震气象等合格的认可，故该工程不存在质量问题。而在2015年由陕建集团及延安公安局关于监墙维修问题达成一致协议，协议确认被上诉人无责任，但鉴于双方的友好合作，虽然超出质保期，但被上诉人还是同意维修，在本次维修过程中，确定方案是谁检测谁设计谁施工谁负责，充分证明在该次维修后，后期的维修均由公安局自行处理，与被上诉人无任何关系，请求驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告支付工程欠款2443460.43元及利息3871665.40元；签证认定应支付款385811.57元及利息251246.26元；2.依法判决返还原告的劳保费；3.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2008年4月21日，被告延安市公安局与陕建集团签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“工程名称为延安市看守所、延安市公安局强制戒毒所；承包范围为延安市看守所、延安市公安局强制戒毒所施工图纸及招标文件、工程量清单内所提供的内容，包工包料；合同工期425天，开工日期2008年4月22日，竣工日期2009年6月30日；合同总价55225121.10元；并约定了其他事项。”同日，被告陕建集团与原告签订了《合作工程项目承包协议书》，协议书约定：“工程名称为延安市看守所、延安市公安局强制戒毒所；承包范围为合同规定和施工图纸所含全部土建、安装工程；合同工期425天，并约定了其他事项。”2011年8月18日，该工程交付延安市公安局实际使用。2012年12月17日，延安市审计局对该工程作出2012年第103号审计报告，审定工程造价: 79318180.12元（其中包括养老保险统筹费2591370.95元）；自2008年起至2017年间，被告延安市公安局累计支付工程款76874719.69元，欠付工程款2443460.43元；被告延安市公安局代缴劳保统筹款861368.25元，实际欠付工程款1582092.18元，扣除3.85%税金后，被告延安市公安局应付工程款1521181.63元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告陕建集团将其承包的延安市看守所、延安市公安局强制戒毒所工程转包给原告双强公司，属于违法转包行为，被告陕建集团与原告签订的《合作工程项目承包协议书》应当认定无效。但因该工程已经竣工验收，并已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告作为实际施工人请求支付工程价款的主张，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条之规定，被告延安市公安局作为发包人，其应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任；庭审中，原、被告均认可尚欠工程款2443460.43元，因被告延安市公安局代缴劳保统筹款861368.25元，扣除代缴劳保统筹款及3.85%的税金后，被告延安市公安局实际应付原告工程款1521181.63元。关于原告主张被告支付签证认定应支付款及利息，被告陕建集团对此不予认可，其辩解属于另一法律关系，即使有配合费用5％，也应当是施工单位给被告陕建集团的，而不是给原告的5％配合费。经本院审查工程签证单，其中103工程签证单签证内容记载由建设单位支付给陕建集团配合费5％，且签证单（103、118、246、247）所记载金额均为手写添加，故本院不予支持。关于原告主张被告返还的劳保费，因审定工程造价79318180.12元（已包括养老保险统筹费2591370.95元），故其主张不能成立，本院不予支持。关于被告陕建集团辩解其与原告签订的承包协议书第十六条第三项约定，劳保统筹金归发包人所有，养老保险统筹费2591370.95元已经超过原告所诉工程款2443460.43元，故延安市公安局所欠工程款应当全部归陕建集团所有；因劳保统筹费系建筑行业劳动保险费，该费用由统筹管理机构统一向建设单位收取，统一向施工企业返还拨付，参照《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第三条、第十六条规定，被告陕建集团的辩解理由不能成立，本院不予支持。关于被告延安市公安局辩解涉案工程质量不符合约定的理由，与本案不属于同一法律关系，可另案提起诉讼。关于被告延安市公安局辩解超过诉讼时效的理由，2017年1月17日其履行付款义务400万元，2018年11月15日原告曾向本院提起诉讼，主张给付剩余工程款，故本案未超过诉讼时效，其辩解理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条之规定，判决如下：一、由被告延安市公安局给付原告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司剩余工程款1521181.63元；二、驳回原告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。以上第一项给付内容于本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60466.00元，由被告延安市公安局承担13230.34元，原告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司承担47235.66元。 二审中，当事人没有提交新证据。

原审被告陕西建工集团有限公司述称，一审法院认定事实错误，延安市公安局所欠工程款应全额支付给陕西建工集团有限公司，经延安市审计局审计，三方对所有工程的工程款审计结果都无异议，总工程款为79318180.12元，其中包含劳保费2591370.95元，依据《合作工程项目承包协议书》第十六条第三项规定，延安市公安局尚欠陕西建工集团有限公司工程款2443460.43元未付无异议，因此延安市公安局所欠工程款2443460.43元应全额支付给陕西建工集团有限公司。原审原告诉请工程款的支付必须以延安市公安局支付为主张前提，依据《合作工程项目承包协议书》第十三条，工程款结算支付的前提条件是承包方在工程实施过程中所有的债权债务全部清理完毕，因此在支付原审原告工程款时，必须满足业主向陕西建工集团有限公司已经支付了工程款，在陕西建工集团有限公司扣除管理费和税金后，原审原告在工程实施过程中所有债权债务都清理完毕后，七日内支付。本案中，延安市公安局并未支付原审原告所诉请的工程款，陕西建工集团有限公司则无法向原审原告支付，陕西建工集团有限公司也多次向延安市公安局索要剩余工程款，延安市公安局以各种理由未支付，因此陕西建工集团有限公司并无过错。延安市公安局无权以被告身份追究陕西建工集团有限公司违法分包责任。在民事诉讼过程中，延安市公安局的地位是被告，在没有反诉的情况下，不得追究任何一方的责任，民事案件的审理原则为不告不理，而且本案中其并没有违法分包，只是对工程进行了项目分包，是合理、合法，也符合工程施工的习惯，并无责任。工程质量合格，并通过工程验收，现已过质保期。该工程施工完毕后，经过工程验收合格，并通过审计对工程进行了结算，且延安市公安局也实际使用了该工程，因此不存在工程质量问题。后续因使用过程中超过质保期后，出现部分问题也经各方协商解决过，如再有问题可依据合同约定另行解决，但该问题与工程质保无关，请二审法院依法驳回上诉请求。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被上诉人陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司向一审法院提交的建设工程施工合同、承包协议书、验收报告能够相互印证，证明其系案涉工程实际施工人的事实，故上诉人延安市公安局应在欠付工程价款范围内对被上诉人陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司承担责任。上诉人延安市公安局于2017年1月17日支付工程价款4000000元，而被上诉人陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司于2018年11月15日向陕西省延安市安塞区人民法院提起诉讼，故本案并未超过诉讼时效期间。上诉人延安市公安局虽然主张案涉工程存在质量问题，但其提供的证据不足以证明该主张，故应承担举证不能的法律后果。关于原审被告陕西建工集团有限公司是否承担转包责任不属于本案的审理范围，故本院对上诉人延安市公安局提出应追究陕西建工集团有限公司违法转包责任的上诉主张不予支持。     综上所述，上诉人延安市公安局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。 上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，二审审查，具有证明效力。

驳回上诉，维持原判。