陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司与陕西建工集团有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）陕06民终668号

上诉人陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司因与被上诉人陕西中盛水电安装建筑工程有限公司、陕西建工集团有限公司、延安职业技术学院建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初3309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司委托诉讼代理人刘维国，被上诉人陕西中盛水电安装建筑工程有限公司委托诉讼代理人张武寅，被上诉人陕西建工集团有限公司委托诉讼代理人高锋，被上诉人延安职业技术学院委托诉讼代理人孙玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司上诉请求：1、依法撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初4311号民事判决书；2、依法改判按照合同约定扣除18%的总包服务费；3、改判上诉人不向被上诉人支付任何款项；4、改判建工集团和职院承担连带责任并支付超出结算部分的款项；5、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，职院和建工集团应承担连带责任。根据职院《延安职业技术学院图书馆工程竣工结算书》，总造价为62239954.08元，该结算书认定本案所涉工程结算价为988212.13元，职院是以该结算价向建工集团及我公司支付的。而在本案审理中，法院从审计局调取本案所涉工程造价为1032047.61元，相差43830.48元工程款职院并未向建工集团和我公司支付，相差43835.48元工程款应当由职院支付，而且职院未支付完工程款，依法应当支付并承担连带责任。二、一审法院适用法律错误，应当扣除18%的总包服务费。依据2012年4月29日上诉人与被上诉人签订《延安职业技术学院图书馆通风及附属工程施工承包合同》，该合同第九条明确约定承包方式：包工包料，工程造价以业主最后审定的决算价为准，以此为依据向甲方上缴18%的总包服务费。该合同为双方自愿签订，具有法律效力，是双方争议处理依据。在数次庭审过程中，被上诉人均承认扣除18%的总包服务费。一审判决认定该工程造价为1032047.61元，欠付工程款为1032047.61元×18%-688000元=158279.04元。一审法院却以合同无效不予支持上诉人的答辩意见，明显有违公平及当事人的意思表示。依据《最高法审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。三、被上诉人书面承诺上诉人可不付任何款项。由于被上诉人欠上诉人巨额发票，并于2018年2月12日向上诉人具《承诺书》，承诺在2018年6月30日不向上诉人提供发票，上诉人不再向其支付任何款项。一审中上诉人将该《承诺书》作为证据提交，也进行了质证，被上诉人也承认。该证据作为上诉人是否再向被上诉人支付款项的关键证据，在判决中只字未提，明显偏袒被上诉人。上诉人陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司当庭补充到：上诉请求的第一项存在笔误，应该是依法撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初3309号民事判决书，上诉请求的第四项明确为改判由陕西建工集团有限公司和延安职院承担连带责任并向上诉人支付超出结算部分的款项43835.48元。

被上诉人陕西中盛水电安装建筑工程有限公司答辩称，1、上诉人的事实与理由第一条，与我公司无关不予答辩。2、上诉人的事实与理由第二条，从程序上，上诉人在本次上诉状中提出的诉讼请求，一审时并未反诉，从程序上讲诉讼请求不能成立。从实体上，上诉人并非总承包人，其从建工集团转包本身违法无效，其次双强公司将涉案的通风空调工程转包给中盛公司，除无效外，属于倒卖工程牟利，在涉案工程施工过程中从来没有履行过管理或其他服务职责。按最终审计103万元工程款扣除管理服务费，中盛公司的成本都难以收回，权利义务严重失衡。根据最高人民法院同类判例及裁判精神，本案双强公司无权要求管理服务费。3、双强公司所称承诺书与本案无关，在中盛与双强公司2019年5728号案件中，上诉人已明确该承诺书不包括延安项目。 被上诉人陕西建工集团有限公司答辩称，我公司与上诉人的合作项目，延安职业技术学院图书馆工程结算完毕，工程款付完，上诉人提出超出部分差额，不应该在本案中审理，不存在承担连带责任的问题。 被上诉人延安职业技术学院答辩称，答辩人已经全额支付建工集团建设工程施工合同的所有工程款，不存在拖欠工程款的事实，上诉人要求答辩人承担连带责任没有事实基础。一、依据学院提供的三份工程审计报告，答辩人应付建工集团工程款金额为64524493.35元。2015年延安市审计局第95号审计报告，二期A标段6#主体工程审计金额为62239954.08元（其中养老统筹：1966838.22元）；2017年延安市审计局第175号审计报告，6#图书馆采暖工程审计金额为3192849.13元（其中养老统筹：105077.90元）；2014年延安华联会计事务所第005号图书馆采光工程审计造价为1163606.26元。三份审计金额合计为66596409.47元，减去两项养老2071916.12元，答辩人应付建工集团工程款金额为64524493.35元。依据学院提供的支付凭证金额和垫付扣款凭证金额合计支付建工集团工程款为64524493.35元。支付凭证57张，支付金额为63850643.35元。垫付水、电、税费用票据7张，金额为673850元。两项合计金额为64524493.35元，答辩人已经全部支付了与建工集团签订施工合同中所涉及的所有工程款的事实。二、上诉人与陕西建工集团有限公司、陕西中盛水电安装建筑工程有限公司之间的施工合同均属无效。答辩人与建工施工合同明确约定施工合同不允许分包，所以答辩人不认可建工与双强，双强与中盛的施工合同，依法应当认定这两份施工合同均为无效合同。上诉人要求按照合同约定扣除18%总包服务费的请求不能成立。

被上诉人陕西中盛水电安装建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司向原告支付工程款671897.54元；2、依法判决被告双强鑫磊建设工程有限责任公司向原告支付未付工程款的资金占用费以671897.54元为基数按照年利率6%的标准自2013年10月计算至付清之日止；3、依法判决被告陕西建工集团有限公司、延安职业技术学院在欠付工程款范围内承担连带责任；4、本案的诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：2009年3月1日，被告陕西建工集团与被告延安职业技术学院签订了《延安职业技术学院新校区XX段施工合同》，该合同约定被告陕西建工集团承建延安职业技术学院新校区XX段施工图的全部内容，合同工期365天，开工日期为2009年3月20日。被告陕西建工集团在签订该合同后，将该工程整体转包给被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司。2012年4月29日，被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司（原陕西建勋建筑安装工程有限责任公司）又与原告陕西中盛水电安装公司签订了《延安职业技术学院图书馆通风及附属工程施工承包合同》，约定被告陕西双强鑫磊公司将其承建的延安职业技术学院新校区XX段通风及附属工程分包给原告，2012年4月29日开工，工期65天，合同价款为140万元，承包方式为包工包料，工程造价以业主最后审定的决算价为准，以此为依据向被告陕西双强鑫磊公司上缴18%的总包管理费。合同签订后，原告按照合同约定完成工程施工并交付使用。2013年9月27日原告作出《工程量计算书》，载明其所做部分的工程造价为：1658411.63元。此后延安市审计局对涉案工程进行了审计，于2015年12月29日作出2015年第95号《审计报告》，根据档案卷宗0204全宗0063号案卷显示延安职业技术学院图书馆通风空调工程审定造价为1032047.61元。从原告与被告陕西双强鑫磊公司签订的《延安职业技术学院图书馆通风及附属工程施工承包合同》履行至今，被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司共向原告支付工程款688000元，剩余工程款尚未支付。另查明，本案中，被告陕西建工集团有限公司认可延安职业技术学院已向其公司付清了全部工程款。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告陕西建工集团在总包被告延安职业技术学院的建设工程，双方的承包合同约定不允许分包的情况下，将该工程整体转包给被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司，被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司又将该工程中的图书馆通风空调工程分包给原告。结合本案的非法转包及违法分包情形，原告与被告陕西双强鑫磊公司签订的《延安职业技术学院图书馆通风及附属工程施工承包合同》显属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告已按照双方的约定按时按期完工并交付被告使用，故本院对原告要求被告陕西双强鑫磊公司支付工程欠款的诉讼请求依法予以支持。原告主张其工程总价款为1658411.63元，本院认为，根据原告与被告陕西双强鑫磊公司签订的合同，双方约定的工程造价应以业主最后审定的决算价为准，而原告所述的1658411.63元系其公司制作的《工程量计算书》中载明的报送价格，该《工程量计算书》并未得到被告的盖章确认。原告还称，延安市审计局作出的2015年第95号《审计报告》中存在漏项、错报、错审的情况，被告对此不认可，原告也未提供其他确凿证据证实其主张，故原告要求以1658411.63元作为工程总价款的主张不能成立，该工程总价款应以延安市审计局最后审定的1032047.61元为准。对于被告陕西双强鑫磊公司辩称的按照合同约定应当在其公司拖欠原告的工程款中扣除18%的总包管理费的主张，本院认为，因原告与被告陕西双强鑫磊公司签订的《延安职业技术学院图书馆通风及附属工程施工承包合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律效力，故原、被告对于总包管理费的该项约定也自始无效，本院对被告陕西双强鑫磊公司的该答辩主张依法不予支持。对原告诉请要求延安职业技术学院在欠付工程款的范围内承担连带责任的主张，根据发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，本案中延安职业技术学院已提供证据证明其向陕西建工集团有限公司付清全部工程款，故对原告主张要求被告延安职业技术学院连带支付工程款的诉请不予支持。对于原告要求由被告陕西建工集团对拖欠的工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，本院认为因无相关法律依据故依法不予支持。对于原告要求被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司支付未付工程款的资金占用利息的诉请于法无据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告陕西中盛水电安装建筑工程有限公司支付工程款344047.61元（1032047.61元—688000元）；二、驳回原告陕西中盛水电安装建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12837元原告已预交，实际由原告陕西中盛水电安装建筑工程有限公司承担6400元，由被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司承担6437元。 二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案中，被上诉人陕西建工集团有限公司将其承包的被上诉人延安职业技术学院的建设工程整体非法转包给上诉人陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司，上诉人又将其中的图书馆通风空调工程违法分包给被上诉人陕西中盛水电安装建筑工程有限公司。上诉人陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司与被上诉人陕西中盛水电安装建筑工程有限公司签订的《延安职业技术学院图书馆通风及附属工程施工承包合同》应属无效，该合同关于总包服务费的约定亦属无效，故上诉人陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司认为欠付工程款应扣除总包服务费的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司认为被上诉人陕西建工集团有限公司和延安职业技术学院应当承担连带责任并向上诉人支付超出结算部分的款项43835.48元。根据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人延安职业技术学院作为发包人已提供证据证明其已付清全部工程款，一审判决根据延安市审计局2015年第95号审计报告认定涉案工程造价并无不当，且上诉人在一审并未提出此项反诉请求，故上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司认为被上诉人陕西中盛水电安装建筑工程有限公司书面承诺其不付任何款项。上诉人提供的证据不足以证明其主张。被上诉人陕西中盛水电安装建筑工程有限公司已按照约定完成了涉案工程，其请求上诉人支付欠付工程款的诉讼请求应予支持，故上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

经审理查明，原审判决认定的基本事实属实。上述事实，有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一、二审开庭质证、认证，具有证明效力。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6500元，由上诉人陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。     审  判  长    程  晓  元 审  判  员    贺      洁 审  判  员    贾  玉  玉     二〇二一年五月十二日  

法官助理   刘    媛 书　记　员　　刘  荣  荣