某某、日照华纳房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁11民终2565号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年5月12日出生，汉族，居民，住江苏省连云港市赣榆区。

委托诉讼代理人：郭先明，江苏云台山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：日照华纳房地产开发有限公司，住所地山东省日照经济技术开发区奎山街道大岭二村，统一社会信用代码913711005704905235。

法定代表人：庄广清，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：唐爱和，男，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：日照市海陆建筑工程有限公司，住所地山东省日照经济技术开发区北京路231号，统一社会信用代码913711001683625151。

法定代表人：王照斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜洪波，山东平正大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年12月12日出生，汉族，居民，住四川省南江县。

委托诉讼代理人：孙长春，山东绵勤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杨为宝，男，1972年1月20日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。

上诉人***因与被上诉人日照华纳房地产开发有限公司（以下简称华纳公司）、日照市海陆建筑工程有限公司（以下简称海陆公司）、***、杨为宝建设工程施工合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.维持一审判决基础上增加判项：判决海陆公司对一审判决第一项确定的***应履行的债务承担连带责任；2.一、二审案件受理费等由***承担，海陆公司承担连带责任，华纳公司在欠付海陆公司工程价款范围内承担连带责任。事实和理由：一、一审认定海陆公司对***与***2018年10月18日签订的《协议书》只承担监督责任错误。一审已查明***分两次向***支付工程款共计60000元，杨为宝分八次向***支付工程款共计809290元，已付工程款共计869290元。杨为宝支付的工程款远超协议书约定的“监督责任”，杨为宝代***履行债务的行为，应视为对***债务的担保，杨为宝、***在履行合同义务方面已人格混同。一审认定杨为宝的行为系履行职务行为，因此应当判令海陆公司与***承担连带责任。海陆公司代***履行付款义务的行为已构成债务加入，形成事实上的担保。债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议，或者是由第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务。最高人民法院民二庭在《民商事审判若干疑难问题的调研报告》中对此有陈述。一审已查明海陆公司向***支付工程款809200元，该行为已突破合同的相对性，构成债务加入的第三种情形，即海陆公司向***单方承诺，海陆公司对***的债务承担连带责任。海陆公司既是涉案建设工程的总承包人，也是非法转包人、非法分包人，***既是违法分包人，也是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，***作为实际施工人，起诉海陆公司，于法有据。海陆公司自认尚欠***工程款近80万元，根据一审判决查明的事实，***欠***工程款164285.59元。根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条的规定，***有权对海陆公司提起代位权诉讼。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的相关规定，从立法目的以及节约司法资源、提高诉讼效率、减少当事人诉累角度，建设工程施工合同纠纷与代位权纠纷可以并案处理。***要求海陆公司与***承担连带责任，合情合理合法。本案不符合山东省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第八条的情形，***对该裁判观点也不认同，违法转包、违法分包建设工程，各方当事人均有过错，该裁判观点违反了每个人都应为其过错买单的法律原则，也与其他省份高级人民法院的裁判观点相悖，比如，江苏省高法省委20183号文件第二十三条规定，建设工程因转包、违法分包，导致建设工程合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，应予支持。对于代位权能否并入本案一并审理，一审判决未释明。二、一审适用法律错误。本案名为劳务合同纠纷，实为建筑工程脚手架专项工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应当判决海陆公司与***承担连带责任。三、海陆公司至今尚欠***工程款100余万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十五条的规定，也应当判决海陆公司与***承担连带责任。

华纳公司辩称，对一审判决无异议。

***辩称，***是山东蜀大建筑劳务有限公司在锦钰佳苑项目的项目经理。本案实际尚欠***人工费139320元。

杨为宝辩称，对一审判决无异议，海陆公司与山东蜀大建筑劳务有限公司有正规的合同，不是非法转包。认可一审判决海陆公司应当支付***工程款40600元及利息，但有新证据证明应当扣减两笔款项18000元和4000元。

海陆公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令***支付***工程余款245885.82元及利息（以245885.82元为本金，自起诉之日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2.判令杨为宝、海陆公司对上述款项承担连带责任，华纳公司在应付海陆公司工程价款余额范围内承担连带责任；3.案件受理费等由***负担，杨为宝、海陆公司承担连带责任。

一审法院认定事实：2018年6月30日，华纳公司作为发包人（甲方）与海陆公司作为承包人（乙方）签订《工程施工协议》（合同编号：HN2018-SG-G02-3），载明：“一、工程名称：山钢生活区·锦钰佳苑南区20#、25#、26#住宅楼、42#配套工程。二、工程地点及概况：本工程位于现代路以东、天津路以南。山钢生活区·锦钰佳苑南区25#、26#住宅楼，为全现浇剪力墙结构，建筑面积为13208.90m2；20#住宅楼，为装配整体式剪力墙结构，建筑面积为6132.08m2；42#配套楼为框架结构，建筑面积为1740.94m2；建筑总面积为21081.92m2。三、工程承包范围：山钢生活区·锦钰佳苑南区20#、25#、26#住宅楼、42#配套工程施工图纸范围内的所有内容（甲方分包工程除外）及各种孔洞预留预埋封堵、连接、甲方在工程过程中的变更，室内管道和室外管道按照外墙出楼第一个碰头井为分界线等由乙方总承包，总包管理，包括安全、工期、质量、文明施工等。四、合同总工期：1.1南区20#、25#、26#住宅楼、42#配套工程的开工日期：2018年7月1日，竣工日期：2019年4月15日，合同总工期289天……七、合同价款：暂定含税合同价款：18530000.00元（大写：壹仟捌佰伍拾叁万元）。【不含甲方分包项目】八、工程结算方式：1.本工程按实结算…….6.工程竣工后45日内乙方需提供完整的竣工结算资料、结算报价书（一式两份）及备案所需的资料，否则甲方有权在45日内按进度款作为结算价款处理。甲方自接到乙方提供的结算资料后三个月内完成决算，乙方须配合结算审计。……十一、其他约定条款：1.乙方应选择业务纯熟、经验丰富、敬业精神较强的人员担任项目经理：杨为宝……3.乙方不得将本工程转包或非法分包。如果发生，甲方有权终止工程施工合同，所产生的所有责任和费用均由乙方承担……”。华纳公司和海陆公司均认可该工程正在审计过程中，未进行结算。

2018年7月10日，海陆公司作为劳务分包发包人（甲方）与山东蜀大建筑劳务有限公司作为劳务分包承包人（乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》一份，约定：“劳务分包工程名称：日照市山钢生活区锦钰佳苑20#、25#、26#、42#劳务分包工程地点：日照开发区天津路和重庆路交汇处一、劳务分包范围：扩大劳务分包形式。1.机械及设备……2.材料及辅材……3.劳务分包作业内容：（1）模板作业包含：……（2）钢筋作业包含：……（4）外脚手架作业包含：……十三、特别约定：1.发包人承诺按照本合同约定、支付分包合同价款，如存在违约行为，造成承包人拖欠本工程务劳人员工资的，除按照本合同的违约条款承担责任外，还应对承包人拖欠的本工程劳务人员工资承担连带责任……”海陆公司在协议“甲方（合同专用章）”后盖章，杨为宝在协议“甲方现场负责人”处签名，山东蜀大建筑劳务有限公司在协议“乙方（合同专用章）”后盖章，***在协议“乙方负责人”处签名。该合同附件三载明杨为宝系山钢生活区锦钰佳苑20#、25#、26#、42#楼项目劳务分包工程发包人委托的项目经理。

2018年7月29日，***与***签订《劳务合作协议书》，约定：“……工程地点及名称：日照市山东路678号山钢生活区·锦钰佳苑工程承包人：四川省南江县兴马乡***劳务施工队以下简称：甲方工程分包人：江苏省赣榆县沙河镇武陵路335号***以下简称：乙方一、乙方承包内容：凡属本主体工程的外用脚手架搭设、加固、拆除、挂迷目网、平网、铺设竹排，人行通道搭设，各楼层所有护栏搭设、安装、平面、立面防护，踢脚板制作、安装刷漆等全部工作内容……二、工程质量按国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工程必须达到质量评定为优良等级……八、工程结算单价：本工程的劳务报酬单价均为一次定性，不再做任何调整。工程量以建设方给甲方结算的工程量为准。甲乙双方协商价款，按建筑面积计算：43元㎡。九、付款方式：根据甲方与建设方签订的合同付款：同步同比例向乙方支付劳务费。4层完成付一次，封顶完成付一次。在收到建设方付款后3日内向乙方支付已完成工作量的70%。主体完成付已完成工程量85%。主体工程验收后付已完成工作量的95%。余款主体完成壹年内付清。……十、补充协议：1……2……3：工期按五个月计算，从钢管进场开始计算。超出五个月的按租赁费计算：钢管每天每米：0.012元，扣件：0.008元，丝杠：0.015元，套管：0.008元。4：如甲方未按合同约定的节点付款，所欠部分按5%的违约金支付给乙方”。***在载明的“甲方负责人”后签名，***在载明的“乙方负责人”后签名。

2018年10月18日，***作为甲方与***作为乙方签订《协议书》一份，内容为：“甲乙双方经友好协商，按照双方签订的承包脚手架钢管合同，按照双方条款约定到工程进度节点付款，平时每月底每个工人借支生活费贰仟元，如甲方不按约定付款，由海陆建筑山钢项目部直接扣除蜀大劳务的工程款付给乙方***，否则甲方给付工程款数额5%滞纳金付给乙方。以上由海陆建筑山钢项目部监督执行”。胡武宗在《协议书》“甲方（代表人）”处签名，海陆公司山钢项目部在“监督方（代表）”处盖章。《协议书》载明的“监督方”前手写有“担保方”。

2018年10月18日，胡武宗、胡涛、谢志强出具《协议书》一份，载明：“经协商同意，蜀大劳务公司向外架班组李言甫除合同以外另补（柒万元整）42#楼平板必须铺钢管……”胡武宗、胡涛、谢志强在该协议书“劳务公司”后签名捺印。

2019年1月14日，***手写《通知》一份，载明“因工程结构外围全部结束，现定于各楼外架拆除时间：20#楼定于2019年1月15日开始拆除。26#楼定于2019年1月20日开始拆除。42#楼定于2019年1月21日开始拆除。蜀大劳务公司***2019年1月14日”。后***在该《通知》下方补充“25号楼截止2019年4月25日拆架子，租赁费按合同计算。***2019.4月26日”。

2019年1月30日的《工程量清单》载明“工程名称：山钢生活区南区工种：外架人数：7班组负责人：李言甫人工费、建筑面积：……应付人工费：352390元，已付清。材料费：20#、25#、26#、25#楼：21070m2×26元=547820元25#.42#楼加深补材料费：70000元……”胡宗武、胡涛在载明的“管理员”处签名，***在载明的“负责人”处签名。

2019年10月25日，谢志强为***出具《***钢管后补租赁费用》一份，载明：“钢管合计28453.2米×0.012元×116天=39605.88元扣件合计18830个×0.008元×116天=17474.24元总合计：57080.12元。”

另查明，2019年1月14日，海陆公司山钢项目部作为甲方与***作为乙方签订《协议》一份，载明：“经双方协商，26#、20#、42#外架截止到2019年2月28日前，甲方补偿给乙方叁万陆仟元整（36000.00元），超过2月28日由甲方重新给乙方计算租费。此协议双方签字生效”。海陆公司山钢项目部、杨为宝分别在载明的“甲方：海陆公司山钢项目部”后盖章、签名，***在载明的“乙方：”后签名。

2019年3月14日，海陆公司山钢项目部、杨为宝出具《证明》一份，载明：“20#、26#、42#楼楼梯防护自2019年3月15日起至2019年5月15日前租金为1600元（壹仟陆佰元整）拆防护时付给***租金。”海陆公司山钢项目部盖章确认，杨为宝签名确认。

2019年5月2日，杨为宝书写材料一份，载明：“实际撤脚手架是2019年4月28日开始（从八层抹灰）到截止抹灰完成期间的租赁费由***和项目部协商付给***租赁费，三方协商确认由项目部***支付。（因项目部和***有协议，达到撤架标准后2个周内由项目部无偿使用，超过两周后租赁费由项目部承担）。杨为宝2019.5.2”。2019年5月4日，杨为宝在该材料下方补写“扣除***3000元给租赁方杨为宝2019.5.4”。

再查明，涉案工程20#楼建筑面积为6132.08㎡、25#建筑面积为7929.07㎡、26#建筑面积为5279.2㎡、42#楼建筑面积为1740.94㎡，建筑面积共计21081.29㎡。

又查明：***自认共收到工程款869290元；***、杨为宝、海陆公司等主张已支付880090元，但未提交证据证明。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。***自认收到工程款869290元，予以确认，***、杨为宝、海陆公司主张已支付880090元，未举证证明，不予采纳。

根据《劳务合作协议书》第八条的约定，劳务报酬单价为一次定性，按照建筑面积每平方米43元计算。涉案工程建筑面积为21081.29㎡，劳务报酬计算为21081.29㎡×43元/㎡=906495.47元，***、杨为宝、海陆公司对该项部分工程款亦无异议，予以确认。***提交的2018年10月18日《协议书》、2019年1月30日的“工程量清单”互相印证，能够证明在协议书约定外***同意另补***材料费70000元，对该70000元，亦予以确认。

2018年10月18日《协议书》中有谢志强签名，该协议书中签名的胡武宗、胡涛均系***施工队管理员，***提交的工程款支付记录中亦有谢志强向其付款的银行交易记录，***主张谢志强系***施工队管理人员，予以采纳。***提交的谢志强签字的《***钢管后补租赁费》、谢志强书面证言及通话录音，相互印证，能够证实谢志强作为***施工队管理人员受***指示出具《***钢管后补租赁费》，且《劳务合作协议书》第十条补充协议中亦有超出五个月工期支付租赁费的约定，对***主张的《***钢管后补租赁费》中载明的租赁费57080.12元，予以确认。对***无证据支持的否定性抗辩，不予支持。***要求另案主张其它延期拆架租赁费，系其对自身权利的处分，予以准许。

上述款项共计1033575.59元（906495.47+70000+57080.12），扣除已支付的869290元，***应支付剩余工程款164285.59元。***辩称因***原因导致其被罚款50000元，但其提交的证据不能充分证明其主张，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，***主张自其向一审法院申请诉前调解之日即2020年6月2日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，符合法律规定，予以支持。

***主张的海陆公司租用钢管配件费用40600元，根据其提交的2019年1月14日海陆公司山钢项目部、杨为宝与***签订的《协议》金额36000元、海陆公司山钢项目部、杨为宝于2019年3月14日日出具的《证明》金额1600元以及杨为宝2019年5月2日、4日出具的“扣除***3000元给租赁方”的材料可以计算出租用***的钢管配件费用合计为40600元，***、杨为宝、海陆公司对该部分款项数额无异议，予以确认。海陆公司未举证证明其已履行支付义务，***要求海陆公司支付该款项及利息，予以支持。***提交的《建筑工程劳务分包合同》附件三载明杨为宝系海陆公司的项目经理，其在上述《协议》、《证明》中的签字系职务行为，***以杨为宝系海陆公司股东为由要求杨为宝承担该40600元的付款义务，不予支持。

各方当事人对华纳建筑公司系山钢生活区锦钰佳苑20#、25#、26#楼及42#配套工程的发包人、***系***实际施工部分工程的分包人均无异议，予以确认。案件审理过程中，为查明案件事实，一审法院要求***本人到庭接受询问，并向其委托诉讼代理人释明拒不到庭的法律后果，但***拒绝到庭接受询问，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十条的规定，***应自行承担相应的法律后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，***、***明显均无工程施工相应资质条件，其签订的《劳务合作协议书》无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。***将其承包的劳务作业部分转给***，***的合同相对方为***，***与杨为宝之间并无劳务分包合同关系，且杨为宝并非涉案工程的发包人，***要求杨为宝对***欠付工程款承担连带责任没有法律依据，不予支持。根据***与***2018年10月18日签订的《协议书》“以上由海陆建筑山钢项目部监督执行”的约定，海陆公司山钢项目部仅监督***付款，并无对未付款项承担连带责任的意思表示，***据此要求海陆公司对***欠付工程款承担连带责任，不予支持。华纳公司与海陆公司均认可双方之间的工程并未结算，待华纳公司与海陆公司实际结算后，作为发包人的华纳公司应当在欠付海陆公司工程款范围内对***的工程款承担连带责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十五日内支付***工程款共计164285.59元及利息（以164285.59元为基数，自2020年6月2日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、海陆公司于判决生效之日起十五日内支付***工程款40600元及利息（以40600元为基数，自2020年6月2日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、华纳公司在欠付海陆公司工程价款的范围内，对上述第一项、第二项付款义务承担连带责任；四、驳回***对杨为宝的诉讼请求；五、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4373元，由***负担3558元，海陆公司负担815元。

本院二审期间，***提交***的代理人与杨为宝的通话录音光盘及文字整理稿各一份，以及杨为宝给***出具的承诺书复印件一份，用于证明海陆公司尚欠***工程款80余万元。杨为宝质证认为，对通话录音无异议，对承诺书的真实性无异议，但该承诺书是***带领人员上访时扣押了华纳公司和海陆公司的经理以及杨为宝，逼迫杨为宝出具的承诺书，否则不放人，***也在上访人员中，欠款不是实际结算数额。***质证认为，对承诺书的真实性无异议，并非杨为宝所称的逼迫所写。对通话录音中谈话人的身份无异议，对于海陆公司欠蜀大劳务公司的工程款数额有异议，欠款数额应为160多万元，蜀大劳务公司已向法院提起诉讼。华纳公司质证认为，对两份证据无异议，但通过通话录音可以看出，项目结算已基本完成，华纳公司已基本不欠海陆公司的工程款。本院经审查认为，海陆公司与***之间的工程款支付情况，应以双方结算为准，对***提交的证据，不予采信。

杨为宝提交如下证据：1.***（其子代签）和徐西江签订的协议书原件及复印件各一份，用于证明***给徐西江的人工费18000元，由杨为宝代为支付。2.银行转账记录原件及复印件各一份，用于证明杨为宝于2019年11月1日支付给***的儿媳徐沙沙4000元。***质证认为，对证据1，***从未签署过该协议书，也未授权他人签署，对协议书不知情；对证据2，***不知情，未收到该4000元，与案涉工程款结算无关。***质证认为，与***无关，不发表质证意见。华纳公司质证认为，与华纳公司无关，不发表质证意见。本院经审查认为，***对杨为宝提交的协议书不予认可，且杨为宝亦陈述并非***本人签字，不予采信；对于银行转账记录，并非向***支付，亦不足以证实杨为宝的主张。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，***与***签订协议书，将案涉劳务再次分包给***，基于合同的相对性原则，***应当承担给付***劳务费欠款的义务。***主张，海陆公司向***支付工程款，构成债务加入，但未能提供证据证实海陆公司有债务加入的明确的意思表示，***该主张不能成立。另外，***以海陆公司欠付***工程款为由主张海陆公司承担连带责任，但海陆公司与***之间尚未结算，***该主张亦不能成立。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4988元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张卫华

审 判 员　杨荣国

审 判 员　李　红

二〇二一年十一月八日

法官助理　张锦秀

书 记 员　王　琦