***与日照银桥建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

山东省日照市东港区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁1102民初4711号

原告：***，男，1965年2月22日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

委托诉讼代理人：乔世江，山东海洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：费奇，山东海洋律师事务所律师。

被告：日照银桥建筑工程有限公司，住所地日照市东港区海曲东路67号，统一社会信用代码91371100725409292Y。

法定代表人：费洪祥，经理。

委托诉讼代理人：王洪涛，山东舜铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈萌，男，1976年12月5日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。

原告***与被告日照银桥建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年7月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人乔世江、费奇，被告日照银桥建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王洪涛、陈萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程项目承包经营提成2044293.9元；2.判令被告返还原告承包项目设施设备材料等费228815元；3.本案诉讼费等由被告承担。事实与理由：原告***系被告公司的项目经理，2012年1月20日被告与原告自愿签订了《工程项目承包合同》，原告以承包经营方式建设施工了被告承揽的日照市东港区秦楼街道海曲东路社区居民委员会发包的”1#安置商住楼工程”。原告按承包合同的约定全面实际履行了《工程项目承包合同》项下各项建设施工义务及职责。原告承包经营建设施工的确涉案工程项目业经建设单位组织的工程竣工验收合格并早已由被告交付给工程建设单位使用。2015年12月5日，建设单位委托经山东正昊工程造价有限公司对上述承包经营工程项目进行了结算审核并经被告确认，出具《工程结算审核报告》审定工程造价为9223926.11元。原、被告签订的《工程项目承包合同》，系双方真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，为此被告应当按约定实际兑现并履行其承包合同义务。而被告至今不按照《工程项目承包合同》的约定兑现结算给付企业内部承包人即原告依约应当所得的承包工程经营报酬，被告已构成严重违约，请求依法裁判。

被告日照银桥建筑工程有限公司辩称：原告所诉与事实不符，既没有合同依据，也没有法律依据，请求依法驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。原告向法庭提交了如下证据：

1.《工程项目承包合同》，证明原、被告双方签订内部承包合同，由原告承包并组织施工海曲东路社区（临沂路东、泰安路北）1#安置商住楼工程，双方在合同里对承包范围，上缴比例，质量、安全奖罚，双方权利、义务等均有约定；

2.《工程结算审核报告》，证明涉案工程经建设单位委托山东正昊工程造价有限公司审计，最终审定工程造价为9223926.11元，审定涉案工程建筑面积为11399.61㎡，审定社会保障费为372596.30元，税金为3.48%，扣减超供钢材82646.80元；

3.日照市住房和城乡规划建设委员会日建发（2012）21号文件，证明原告承包的涉案工程获2011年度”日照市建筑施工安全文明优良工地”荣誉称号文明工地；

4.涉案工程经营成本记账本及单据一宗（包含材料费、人工费记账本、各项工程工程量核算本、材料费原始单据），证实建筑成本（包含材料、人工费、部分租赁费）共计5384527.80元；

5.公司调出钢材材料明细，证实因公司调出钢材挪作他用，导致建设单位结算时以超供钢材为由扣减工程款82646.80元；

6.被告公司记账凭证照片及公司负责人费洪祥划价、财务签字确认的明细，证实设施、材料、机具费结余228815.00元。

被告日照银桥建筑工程有限公司质证称，对《工程项目承包合同》真实性没有异议，对证明的事实有异议，原被告之间签订的项目承包合同，是原告公司的一种管理措施，实际上是以包代管，在合同当中虽然约定的项目部应该向公司上缴利润的比例，但是纵观整个合同并没有项目部提成这样的约定，原告利用该证据证明的事实存在断章取义，该合同中虽然约定了奖励，同时也约定了处罚，所以对原告要证明的所有事实被告均不认可；对《工程结算审核报告》真实性有异议，需原告提交原件后，以核实其真实性，退一步讲即使该证据属实和本案特别是原告的诉求也没有关联性，该报告书应当是被告方与发包方，最终结算工程价款的依据，而不能证明原告诉求的事实；对日照市住房和城乡规划建设委员会日建发（2012）21号文件真实性没有异议，但在原、被告签订的承包合同中奖励与处罚约定了多项，原告与被告进行结算时，奖罚应该是一并结算，不应该是单一结算，所以对原告要证明的事实不认可；对涉案工程经营成本记账本及单据一宗中的工作手册真实性不认可，系原告方单方记账，没有加盖被告公章也没有被告工作人员签字认可，且看不出与本案有关联性；对公司调出钢材材料明细、被告公司记账凭证照片及公司负责人费洪祥划价、财务签字确认的明细代理人需要核实。

被告日照银桥建筑工程有限公司向法庭提交证据：

1.收到条一份，证明被告为审计涉案工程花费400000元，应计入总造价；

2.贷款条一份，由王安滨出具，证明原告向被告借款2255000元；

3.项目承包经营合同11份，证明原、被告签订的项目承包合同与被告的项目承包合同的形式内容一致，合同均约定按照总造价的一定比例上缴公司利润，甲方供材计算产值；

4.证人证言四份，证明被告与其他项目经理按约定的总造价，包括最后审计甲方应付款项目加上甲方供材在内；

5.内部审计报告一份，证明涉案工程亏损。

原告***质证称，对审计费不认可，不应计入总造价，作为成本基数；对贷款条不认可，没有原告签字；对11份承包合同的意见为与本案无关；对证人证言不予质证；不认可被告的内部审计。

对当事人无异议的原告提交的《工程项目承包合同》、日照市住房和城乡规划建设委员会日建发（2012）21号文件，本院经审查予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告***在被告日照银桥建筑工程有限公司担任项目经理职务。2012年1月20日原告***（乙方）与被告日照银桥建筑工程有限公司（甲方）签订《工程项目承包合同》，主要内容约定：为进一步深化企业内部改革完善企业内部经营管理机制提高工程质量，制定本施工合同；工程名称：1#安置商住楼；工程地点：临沂路东泰安路北；工程内容：17层，建筑面积11024平方米；合同造价12120000元；承包范围：施工合同中规定的土建、装饰、水电安装等全部内容；工期2010年8月6日至2011年12月26日，工期天数477天；上缴比例：按总造价的15.2%上缴公司（不含税金）；建设方发包的塑钢门窗及铝合金门窗，玻璃幕及建设方发包的乙方不负责结算的分包项目不计产值；工程质量必须达到市级结构优质工程、市级优良工程（建设方原告不能验收优良工程的除外）还要积极申报，达到市级诚信满意工程、港城杯、省级诚信满意示范工程、泰山杯工程奖；双方共同努力，积极加强管理，努力争创优质工程，文明场地，加强职工技术素质学习，提高职工安全意识，分工明确，责任到人，拒工程从开工到竣工保修，全过程圆满完成承包任务；双方还要积极承揽工程任务，乙方承揽的工程公司按总造价2%奖励（在决算时降低2%上缴管理费），如有私自承揽工程，不通过公司决算者处以承揽工程金额20%罚款；人工费按预算直接费中人工费倍数发放，不准超发，最终按决算考核；如工程出现亏损，从项目经理风险金中扣除；甲方提供机械设备的有偿服务（公司有的先从公司租赁），价格不高于市场价，租赁费随工程进度款一并扣除；公司负责工程预决算，招投标工作，办理开工手续；乙方负责工程项目正式开工前的一切施工准备工作，参与本工程招投标、合同签订、工程结算的全过程，所发生的一切费用作为本工程的成本；乙方代表甲方全面履行工程承包合同的实施，协调同业主、设计单位、监理及其他管理部门的工作，代表甲方做好工程总承包管理工作及各分包单位的协调管理工作，履行工程总包合同条款落实；乙方对工程项目承包中有权自行选聘管理人员，组建施工队伍，有选购材料、劳务、分包选择、调配、人事安排、物资租赁、成本控制、计酬分配等权利，但必须向公司提供有关资料（包括材料采购的厂家、客商的有关资料、分包资质等）；乙方承担发生事故的责任；承担所施工工程拖延工期的责任、承担所有质量、安全事故的经济赔偿责任；及时上缴公司费用，甲方每次拨款时，公司按抽取比例先扣除上缴费用，剩余为该工程的专用资金，单独设立账户，专款专用；工程质量必须达到市级优良，工程质量必须达到市级优质结构，达不到者按总造价1%罚款；工程安全必须达到市级安全文明场地，达到者奖励按2.6元/平方米，达不到者按总造价1%罚款；工程款必须由公司财务科与甲方办理，不经公司，私自从甲方拨款者，如发现，每次按拨款数的双方罚款；公司所有机械设备及工具用具在工程完工或无施工任务时或解除本合同后，应全部交回公司，如缺少损失工具应按原价从风险金中扣除，情节严重者交司法机关处理；项目如发生质量、安全事故，公司除按以上规定办理处，其他费用一律由项目部承担，项目不足的从风险金中扣除，情节严重及触犯法律的追究刑事责任；项目承包风险保证金，承包一项工程必须交纳15万元承包风险保证金，由项目经理自费交纳，工程竣工审核后，公司根据双方签订的本合同条款，兑现余缺，待保修期满后并无事故，本保证金无息一次付清；如未完成合同条款，按合同条款的风险保证金补齐差额，如造成重大损失追究法律责任，如继续承包需继续抵押；项目经理完不成承包合同，保证金不退，造成损失由承包人承担，公司并有权解除合同，另选承包人。

合同签订后，原告按照合同的约定对项目进行施工，涉案工程于2011年12月份竣工，现已经入住使用。2012年2月27日秦楼街道海曲东路社区1#住宅楼被日照市住房和城乡规划建设委员会评为日照市建筑施工安全文明优良工地。2015年12月5日山东正昊工程造价有限公司就涉案工程项目出具工程结算审核报告书，造价咨询结算为委托方提交的工程承包工程商所编制的上述工程结算书原报工程造价为13414336.76元，通过审核我们认为，上述工程的工程造价应为9223926.11元，在原报工程竣工结算书的基础上净核减4190410.65元，甲方供材5572356.15元。该审核报告已经由建设单位日照市东港区秦楼街道海曲东路社区居民委员会及施工单位日照银桥建筑工程有限公司验证确认。日照市东港区秦楼街道海曲东路社区居民委员会应给付被告工程款9223926.11元。经对账，双方均认可涉案工程项目总成本为6257284.25元；扣减钢材款项为82646.80元；税率为3.59%。原告所在项目部所使用的材料、机具等，已经转入另一个工地使用，价值为228815元，该款项已经在原、被告对账的工程成本中予以扣除。

双方争议的问题：1.原告主张，被告应向原告支付经营提成1871537.45元，计算方式为[9223926.11元（工程结算审核报告书审定工程造价）+82646.80元（扣减超供钢材价格）+29638.80元（文明工地奖11399.61平方米×2.6元/平方米）+186298.15元（社会保障费372596.30元×50%）]-{1393688.35元[工程项目承包合同约定的上缴公司税后金额（9223926.11元+82646.80元）×（1-税率3.48%）×15.2%+186298.15元×15.2%]+6257284.25元（经双方对账确认的涉案工程项目总成本）}。被告对此不予认可，主张审计费400000元应计算在工程项目总成本中；认可应奖励29638.80元，但按合同约定，涉案工程没有达到优质结构，应按总造价的1%进行罚款；被告公司垫付款2255000元，应予以扣除；工程总造价包括审定工程造价9223926.11元和甲供材5572356.15元，应以工程总造价为基数，乘以15.2%，作为上交公司数额。2.关于材料、机具费228815元，原告认可并非其购买，系其承包，主张该部分材料、机具等属于原告个人财产，应分得剩余价值；被告主张项目经理承包项目没有自己带钱来承包工程的，该部分材料、机具等系公司出资，项目经理购买。

本院认为，原告***与被告日照银桥建筑工程有限公司签订的工程项目承包合同，反映双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告任被告就涉案工程项目的项目经理。现该工程已经竣工验收，并交付使用。日照市东港区秦楼街道海曲东路社区居民委员会与被告结算的工程款为9223926.11元，被告应缴纳的税额为331138.95元（9223926.11元×3.59%）。

本案的争议焦点为原、被告双方之间在工程项目承包合同中约定的总造价是否包括甲方供材。建设工程造价，是工程建设所花费的全部费用，即从建设工程筹建到竣工验收交付所发生的全部建设费用，由建筑安装工程费、设备、工具器具购置费、工程建设其他费用和预备费以及税金等组成。而甲方供材简单来说就是甲方（建设单位、发包方）提供的材料，包括水泥，钢筋，木材等，亦应用于建设工程，在工程决算时，甲方供材应计入工程造价。本案中，在工程项目承包合同中，双方约定建设方发包的塑钢门窗及铝合金门窗，玻璃幕及建设方发包乙方不负责结算的分包项目不计算产值；甲方供材按同期工程信息价格计算产值。因此，按照双方约定，甲方供材亦应计入工程总造价。

建设单位超供钢材款82646.80元已经在工程结算款中予以扣除，不应作为工程项目的成本，该部分钢材从建设单位中购买，且从工程结算款中予以扣除，并转由被告的其他工地使用，该部分款项应由被告返还原告。因此，关于原告要求被告支付超供钢材款项82646.80元的主张，本院予以支持。涉案工程被评为日照市建筑施工安全文明优良工地，根据合同约定被告应以每平方米2.6元奖励原告，涉案工程建筑面积为11399.61平方米，被告在工程奖励决定中亦予以认可，因此被告应奖励原告29639元（11399.61平方米×2.6元/平方米）。被告主张涉案项目没有达到市级”优质结构”，按约定应对原告进行罚款。因被告未提交证据证明政府部门就该奖项对涉案工程进行评选，无法认定涉案工程是否达到市级”优质结构”，因此关于被告要求对原告进行罚款的主张，本院不予支持。通过工程结算审核报告书可知，社会保障费372596.30元已经计入工程造价，原告将其单独列出，系重复计算，因此，关于其主张，本院不予支持。

原告应缴纳给公司的不含税金提成为2249035元[（工程结算款9223926.11元+甲供材5572356.15元）×15.2%]。扣除涉案工程成本6257284.25元后，被告应支付给原告的款项为498754元（工程结算款9223926.11元+甲供材5572356.15元+超供钢材款82646.80元+文明工地奖29639元-甲供材5572356.15元-税331138.95元-公司提成2249035元-工程项目总成本6257284.25元）。被告主张的审计费400000元未有正规发票予以证明，且原告不予认可，被告要求将其计入计算公司提成的基数的主张，本院不予支持。

关于原告所在项目部使用的材料、机具等，属于项目部财产，该部分费用228815元，已经从原、被告对账的工程成本中予以扣除，且系被告出资购买，因此原告要求被告支付该部分款项228815元，本院不予支持。被告主张垫付给涉案项目款项2255000元，不属于本案处理范围，原告可持据另案主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，之规定，判决如下：

一、被告日照银桥建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***款项498754元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24985元，由原告***负担18740元，被告日照银桥建筑工程有限公司负担6245元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。

审　判　长　　李良杰

代理审判员　　王志伟

人民陪审员　　董　梅

二〇一七年六月十六日

书　记　员　　秦珍珍