东方日升（宁波）电力开发有限公司、中国葛洲坝集团电力有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖17民终81号

上诉人(原审被告):东方日升（宁波）电力开发有限公司，住所地浙江省宁波市宁海县物流园区配送中心东三楼，统一社会信用代码91330200091909163L。

法定代表人：仇成丰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐泽云，浙江知仁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:中国葛洲坝集团电力有限责任公司，住所地湖北省宜昌市沿江大道22号，统一社会信用代码91420000177603456F。

法定代表人：桂桐生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨宽，北京中银（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭明，北京中银（合肥）律师事务所律师。

原审被告:四川北控清洁能源工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区人民南路46号附1号“上善国际”2栋10层3号，统一社会信用代码915101003940198971。

法定代表人：黄四维，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐泽云，浙江知仁律师事务所律师。

原审被告：西藏北控清洁能源科技发展有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧大厦1301-5室，统一社会信用代码91540195MA6T1KT843。

法定代表人：黄卫华。

委托诉讼代理人：徐泽云，浙江知仁律师事务所律师。

上诉人东方日升（宁波）电力开发有限公司（以下简称东方日升）因与被上诉人中国葛洲坝集团电力有限责任公司（以下简称葛洲坝电力公司），原审被告四川北控清洁能源工程有限公司（以下简称四川北控）、西藏北控清洁能源科技发展有限公司（以下简称西藏北控）建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省池州市贵池区人民法院（2018）皖1702民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年3月19日、2020年4月21日两次公开开庭进行了审理。上诉人东方日升，原审被告四川北控、西藏北控的委托诉讼代理人徐泽云、被上诉人葛洲坝电力公司的委托诉讼代理人杨宽、郭明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东方日升上诉请求：依法撤销一审判决,查明事实依法予以改判或发回一审法院重审。事实和理由:一、一审法院程序严重违法。一审法院仅于2018年10月23日公开开庭进行审理。其对被上诉人提供的证据因基本上是复印件无法核实,故对其三性均提出了异议。其收到评估机构工程造价鉴定意见书初稿,于2019年7月4日对该初稿提出反馈意见。后再没收到过最终定稿的工程造价鉴定意见书,也没有收到过一审法院的开庭通知,但于2019年11月1日却突然收到了一审法院的民事判决书。根据民事诉讼法规定，证据应当在法庭上出示,并由当事人相互质证，未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据；当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据。上诉人上述权利因一审法院的审判程序严重违法而被全部剥夺。二、一审法院认定事实不清,判决错误。1、一审法院认定本案工程分包合同合法有效,明显违反法律规定。本案涉及的工程属于大型电力,又是新能源工程,根据招标投标法属于必须招标的工程项目。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律的规定》第一条第三项明确规定必须招标而未招标的建设工程施工合同无效。本案工程未经招标，所涉《建筑安装工程施工分包合同》无效。一审法院直接认定该合同有效,明显违法。2、一审法院认定上诉人未依约提供施工场地导致工期延误而产生出的材料价格上涨、窝工损失、项目部管理费用、物资倒运费等合计1449523.65元由上诉人承担,明显错误。根据本案施工合同专用条款第7.2条的明确约定，发包人完成下列工作的约定：(2)提供具备施工条件的施工场地已具备；(3)关于发包方应负责提供施工所需要的条件，由承包人自行解决。从上述约定可知,上诉人已提供了具备施工条件的施工场地，同时应由上诉人提供的施工所需条件由被上诉人自行解决。即使在实际施工中上诉人没有依约提供施工场地,也视为已经提供,相应风险及责任均由被上诉人承担。故一审法院以上诉人未依约提供施工场地而判决上诉人承担因此产生的1449523.65元,明显违反了双方当事人对此风险、责任的分担约定。3、一审法院判决上诉人支付违约金自2018年8月13日起按日千分之一计算至清偿之日止,明显错误。根据施工合同专用条款第16.1条之约定:发包人无正当理由而未按合同规定支付工程款,每逾期一天,按逾期付款额的千分之一支付违约金给承包人,违约金总额不超过合同总价款的5%。一审法院认定的总工程款34526774.08元,其5%为1726338.70元,即逾期付款违约金可以按日千分之一计算,但最多只能算至1726338.70元。一审法院无视双方当事人的约定,竟判决自起诉之日起按日千分之一计算至清偿之日止,明显错误,严重违背了双方当事人的约定,违反了契约自由原则。另本案的施工合同无效,其所作的关于违约金按日千分之一计算等相关约定亦属无效。4、一审法院委托安徽建清工程咨询有限公司进行鉴定并最终依此鉴定认定上诉人应支付给被上诉人的总工程款项为34526774.08元,明显错误。关于鉴定的事实材料,未经质证；至今上诉人没有收到过鉴定意见,也未质证。5、由于一审法院的程序违法,在法庭审判程序未走完的情况下作出判决,导致上诉人的重要事实遗漏,重要权利未能主张。如上诉人已为被上诉人垫付的农民工工资649550元来不及主张抵扣;被上诉人工地保管不善,导致堆放工地的支架被大量丢失,工期严重延误，造成上诉人损失;工程存在各种质量问题等，均未能来得及在一审程序中查明。

葛洲坝电力公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。一、根据施工过程中的《工程联系单》、《会议纪要》可以证实，本案发包方由于征地问题，直到2017年8月22日才将全部土地交付被上诉人使用，期间材料价格上涨、窝工损失等各项损失均超出了合同约定的正常风险范围，根据双方合同约定及《建设工程造价鉴定规范》规定，该部分损失应由发包方承担。二、第一次开庭时上诉人并未提出垫付农民工工资的情况及证据，在司法鉴定过程中同样没有提及，依法应自行承担举证不能的法律后果。三、本案一审庭审后，被上诉人依法向一审法院申请了调查令，向案涉监理单位调取相关《工程联系单》、《会议纪要》等证据原件，监理单位证实原件已移交发包单位，由此可以证实被上诉人提交复印件的原件均保存在上诉人处，上诉人明知该事实，对上述证据真实性的异议理由不能成立。四、发包方是涉案工程的EPC总承包方，被上诉人仅是涉案工程安装部分的分包人，分包项目依法不属于必须招标项目，案涉合同合法有效。五、本案发包方的违约情形一直处于持续状态，且未来持续的时间尚不确定，被上诉人的损失在不断增加，而且损失的截止时间也无法确定。鉴于双方约定的违约金标准过低，因此被上诉人在一审提出诉讼请求时就主张将违约金调整至工程款付清之日止，上诉人在一审庭审中并未就被上诉人的调整请求予以抗辩，也未提交证据证实违约金过高，最终一审法院支持被上诉人的调整请求合法合理。六、四川被控和西藏北控均未提出上诉，说明了一审判决正确。

四川北控、西藏北控答辩意见与东方日升的上诉理由相同。

葛洲坝电力公司向一审法院起诉请求：1、三被告支付原告工程款10114124.6元（实际以鉴定结论为准），并自其起诉之日以欠付金额为基数按日1‰支付违约金直至款清之日止；2、三被告向原告支付管桩调差费用1211859元、物资倒运费386000元、窝工损失939200元、项目部管理费760000元以及原告垫付的接地线费用400000元（实际以鉴定结论为准），并自其起诉之日按日1‰支付违约金直至款清之日止；3、原告对案涉工程折价或拍卖的价款优先受偿；4、三被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：被告东方日升系池州市40MWp光伏电站项目原EPC总承包方，为该项目建设需要向葛洲坝电力公司分包建筑安装工程，与葛洲坝电力公司签订了《建筑安装工程施工分包合同》（原施工合同）。2017年4月24日，东方日升向葛洲坝电力公司发函称，将池州项目的EPC总承包工作转移给由四川中民信电力工程设计有限公司（以下简称中民信公司，2018年1月30日更名为四川北控）和西藏北控组成的联合体，并由项目业主与联合体单位重新签订EPC总承包合同。对双方签订的原施工合同作如下处理：1、终止原施工合同，由葛洲坝电力公司与中民信公司重新签订施工分包合同；2、根据原合同开具的履约保函不变，无需重新开具给中民信公司；3、按原施工合同约定已经施工的工程量视作中民信公司已经签收；4、合同签订后，如中民信公司未按照施工分包合同付款，东方日升可直接支付对应款项，并从中民信公司EPC合同中扣除。后中民信公司与葛洲坝电力公司签订《建筑安装工程施工分包合同》，该合同分三部分及附件1、2、3、4。第一部分为协议书，内容有：开工日期为2017年3月1日，并网日期为2017年6月20日、竣工日期为2017年8月31日，工期共日历天数为184天；合同总金额为2900万元，如承包人实际完成工程量与招标文件所示清单工程量不一致部分据实结算等。第二部分为通用条款、第三部分为专用条款，内容为合同双方的权利和义务以及违约责任等。另中民信公司委托东方日升、池州宁升电力开发有限公司全权代表其公司行使池州市40MWp光伏电站项目施工分包工程的发包人权利。施工合同签订后原告在前期已完工程量基础上继续施工，期间由于征地问题，四川北控未能按合同约定提供具备施工条件的施工场地，至施工工期一再滞后。另工程移交后，原告依约定向四川北控报送了结算资料及工程质保保函，报送价为38461183.6元，四川北控收到上述材料后未按月完成结算，截至原告起诉之日四川北控共支付工程款2465万元。为了明确涉案工程造价等相关事项，葛洲坝电力公司于2018年8月22日提出司法鉴定申请，一审法院委托安徽建清工程咨询有限公司进行鉴定。鉴定意见为，事项一、采用何种结算方式计算工程造价，因为前期业主单位委托审计单位与施工单位已按合同协议书第九条方法进行了审计对账，故采纳双方无争议工程造价，无争议金额为27565000.43元；事项二、自来水开户费，鉴定出金额为127650元；事项三、材料价格调差，鉴定出管桩调价金额为137711.25元；事项四、因工期延误而引起的索赔费用，鉴定出物资倒运费用为386000元，窝工损失和项目部管理费用为790100元；事项五、光伏接地组件费用，鉴定出金额为0元；事项六、综合楼合同计价，鉴定出金额为5393600元；事项七、光伏组件损毁扣款，因为业主单位延迟提供场地堆放造成光伏组件箱叠加、倾倒且多次二次搬运，建议按减半赔偿，鉴定出赔偿金额为126712.4元；事项八、罚款，由于双方对合同履行以及合同规定事项成立条件存在较大分歧。

一审法院认为，葛洲坝电力公司与东方日升签订的《建筑安装工程施工分包合同》及东方日升将该合同的权利义务转移给四川北控、西藏北控后重新签订的《建筑安装工程施工分包合同》均系双方真实意思表示，双方应依约履行合同。东方日升承诺如四川北控未按照施工分包合同付款，东方日升可直接支付对应款项。因被告未依约提供施工场地致工期延误而产生出的材料价格上涨、窝工损失、项目部管理费用、物资倒运费用、光伏组件箱叠加、倾倒且多次二次搬运费用等费用应由被告承担，共计1440523.65元。关于自来水开户费，因深井150m项目在现场未施工，葛洲坝电力公司更改为从自来水厂开户引水实现供水，因合同没有具体约定，根据当地现行定额的消耗量及投标的人、材、机报价进行组价后提出相应的变更价格，符合实际需要，故该开户费127650元，予以支持。关于综合楼合同计价，双方对计量单位为m3还是m2计量存在较大分歧，鉴定机构认为该部分为合同约定范围，以双方签订合同、工程联系单、2017年11月16日双方签署的会议记录为限，鉴定为5393600元，符合法律规定和事实情况，予以支持。关于光伏接地组件费用，该费用已含在合同价格内由承包人自行承担，不予增加，故葛洲坝电力公司主张400000元，不予支持。造成罚款事项的原因不在原告，故被告主张金额为-711000元，不予支持。综上，被告应向原告支付34526774.08元，被告已付24650000元，尚欠9876774.08元。根据合同约定，被告无正当理由而未按合同规定支付工程款，每逾期1天，按逾期付款额的1‰支付违约金给原告。违约金总额不超过合同总价款的5%，逾期付款给原告造成损失及耽误工期，由被告承担。故原告要求被告支付违约金，应予支持。因原告向被告报送结算资料及工程质保保函后，被告未予及时进行结算，故原告要求从起诉之日起开始计算违约金，予以支持。原告主张对其承建工程的价款就其承建的工程折价或拍卖的价款优先受偿，符合法律规定，予以支持，但违约金不在优先受偿之列。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告四川北控清洁能源工程有限公司、西藏北控清洁能源科技发展有限公司、东方日升（宁波）电力开发有限公司于判决生效后十日内向原告中国葛洲坝集团电力有限责任公司支付工程款、管桩调差费用、物资倒运费、窝工损失、项目部管理费等共计9876774.08元及违约金（自2018年8月13日起按1‰/日计算至清偿之日）；二、原告中国葛洲坝集团电力有限责任公司对上述9876774.08元在池州市40MWP光伏电站项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回原告中国葛洲坝集团电力有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104667元，保全费5000元，鉴定费600000元，共计709667元，由四川北控清洁能源工程有限公司、西藏北控清洁能源科技发展有限公司、东方日升（宁波）电力开发有限公司负担。”

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东方日升提交了以下证据：1、葛洲坝电力公司与合肥华翔电力安装有限责任公司签订的施工劳务分包合同，以证明葛洲坝电力公司转包工程，案涉施工合同无效；2、池州市宁升电力开发有限公司垫付农民工工资证明等材料，以证明垫付的款项应由葛洲坝电力公司承担。葛洲坝电力公司的质证意见为，证据1无原件，对其真实性及是否履行有异议；证据2是复印件，真实性有异议，与本案无关联性。葛洲坝电力公司提交了投标保证金缴纳回单、中标通知书、安徽省合肥市徽元公证处出具的公证书，以证明案涉工程经过了招标程序。东方日升对公证书的真实性、合法性无异议，对其他证据未明确质证意见。

本院经审查，对当事人二审提交证据的认证如下：东方日升提交的施工劳务分包合同系葛洲坝电力公司与案外人签订，其法律效力不属于本案审查范围，该合同是否有效不影响对案涉合同效力的认定；东方日升在二审中对一审认定的已付工程款数额无异议，池州市宁升电力开发有限公司垫付农民工工资证明等材料反映案外人发放了相关农民工工资，但发放的对象和数额未经葛洲坝电力公司确认，不足以证明该发放的款项均系代葛洲坝电力公司支付，故本案对该款项不予认定，相关当事人可就该款项另行主张。葛洲坝电力公司提交的中标通知书等证据能证实案涉工程由东方日升招标，葛洲坝电力公司中标，且与东方日升一审提交的工程造价咨询报告关于东方日升通过邀请招标确定案涉项目施工单位为葛洲坝电力公司的内容相印证，故本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院查明与原审认定的一致，对原审认定的事实本院予以确认。

本院认为，葛洲坝电力公司经招投标程序，中标案涉工程，并签订施工合同，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。东方日升提出案涉工程未经招标导致施工合同无效的上诉理由无事实依据，且与其提交的工程造价咨询报告所记载的内容相矛盾，本院不予采纳。葛洲坝电力公司提交的部分证据系复印件，其在一审中申请调查令向监理公司调取证据原件，监理公司出具资料移交清单证实相关原件已移交；一审法院经庭审举证、质证，综合全案证据和案件具体情况，对相关书证复印件予以采信，并无不当。东方日升上诉提出其未收到最终定稿的工程造价鉴定意见书和第二次开庭通知。经查，一审法院根据葛洲坝电力公司申请依法委托安徽建清咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定。该公司出具鉴定意见定稿后，一审法院于2019年8月15日根据东方日升确认的送达地址向东方日升邮寄送达鉴定意见书及第二次开庭的传票，系合法送达。东方日升并未以书面方式对鉴定意见书定稿提出异议，一审第二次开庭对鉴定意见进行了质证，东方日升经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃了相关诉讼权利。东方日升上诉称一审中鉴定人未出庭作证，其未对鉴定意见质证，鉴定意见不能被认定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。东方日升上诉称因葛洲坝电力公司的原因支架丢失造成其损失等主张，但其在一审中未提出，系其对自身民事权利和诉讼权利的处分。综上，东方日升认为一审审判程序严重违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。本案中，葛洲坝电力公司提交的多份会议纪要、工程联系单足以证实四川北控未按照合同约定提供施工场地，影响葛洲坝电力公司施工，导致工期延误。一审判决各原审被告赔偿葛洲坝电力公司窝工损失，符合法律规定。东方日升上诉称根据合同约定其已提供具备施工条件的施工场地，与事实不符，本院不予采纳。案涉合同专用条款第16.1.1条约定，发包人无正当理由未按合同规定支付工程款，每逾期1天，按逾期付款额的1‰支付违约金给承包人，违约金总额不超过合同总价款的5%。案涉工程已竣工交付使用，葛洲坝电力公司一审起诉时以其起诉时间作为应付款时间，并起算违约金，一审予以采纳并无不当。但一审判决逾期支付工程款的违约金自2018年8月13日起以欠付工程款9876774.08元为基数按1‰/日计算至清偿之日，据此计算出的违约金总额明显过高，且超过了合同总价款的5%，故本院确定该违约金数额为案涉工程总价款34526774.08元的5%即1726338.7元。东方日升此节上诉理由成立，本院予以采纳。

综上所述，东方日升的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省池州市贵池区人民法院（2018）皖1702民初1500号民事判决第二项；

二、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2018）皖1702民初1500号民事判决第三项；

三、变更安徽省池州市贵池区人民法院（2018）皖1702民初1500号民事判决第一项为四川北控清洁能源工程有限公司、西藏北控清洁能源科技发展有限公司、东方日升（宁波）电力开发有限公司于判决生效后十日内向中国葛洲坝集团电力有限责任公司支付工程款、管桩调差费用、物资倒运费、窝工损失、项目部管理费等共计9876774.08元及违约金1726338.7元；

四、驳回中国葛洲坝集团电力有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费104667元，保全费5000元，鉴定费600000元，共计709667元，由四川北控清洁能源工程有限公司、西藏北控清洁能源科技发展有限公司、东方日升（宁波）电力开发有限公司负担685937元，由中国葛洲坝集团电力有限责任公司负担23730元。二审案件受理费80937元，由东方日升（宁波）电力开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许院生

审判员　　胡少斌

审判员　　康启林

二〇二〇年六月八日

书记员　　刘　铮