***、成都交大工程建设集团有限公司劳动争议民事一审民事判决书

内蒙古自治区乌海市海南区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)内0303民初501号

原告：***，男，1966年5月23日出生，汉族，现海勃湾交通局217项目办工作人员，住乌海市海勃湾区。

委托诉讼代理人：陈改莲，乌海市海南区公乌素镇法律服务所法律工作者。

被告：成都交大工程建设集团有限公司，住所地：成都市金牛区西南交通大学行政办公楼二楼。

法定代表人：温永春，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李万忠，男，1968年9月1日出生，汉族，该公司职工，住乌海市海勃湾区。

原告***与被告成都交大工程建设集团有限公司（以下简称交大公司）劳动争议一案，本院于2021年5月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人陈改莲，被告交大公司委托诉讼代理人李万忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即支付原告监理工资30373元；二、案件受理费由被告承担。事实与理由：2014年10月至2018年10月，在乌海市海南区

西卓子山办事处管辖的赛汗乌素村、农牧场的村容村貌整治监理工程中，原告代理被告与乌海市海南区卓子山办事处签订建设工程委托监理合同，该合同附加协议条款授权原告全权负责西水办事处赛汗乌素村二道坎、老石旦农牧场、头道坎河畔村村容村貌整治工程标段的相关事宜。直接管理原告的是被告的乌海分公司，负责人为赵建军。被告的乌海分公司已于2020年12月1日注销，当时赵建军与原告口头约定，监理费用的20%作为公司管理费，80%为原告工资费用。

2019年1月28日，依据结算价值审核报告，被告在乌海市海南区卓子山街道办事处工程项目结算价值为9692606元，监理费率为1.475%，审定监理费用为142966元，被告应扣除20%的管理费28593元，原告应得工资114373元。被告分公司在2015年12月至2017年2月间分四次以工资转帐的形式支付原告64000元，2018年3月至2019年2月分两次支付原告20000元，共计支付84000元。2020年12月，原告依据《建设工程监理合同》去结算监理费时，被告的乌海分公司已经将监理费全部结清，其中结走原告工资30373元，但被告至今不予支付。

被告交大公司辩称，第一，原告***与被告之间不存在劳动关系，***系与赵建军合作做监理项目，其二人系合作关系，***仅与赵建军之间进行项目结算。由于***与赵建军之间的结算产生纠纷，所以***采用申请劳动仲裁的方式申请被告支付工资以达到其要钱的目的。实际上被告从来没有与***签订劳动合同，也未购买过社保，更没有发放过工资，***所做的西卓子办事处赛汗乌素村的监理项目，其自认已经收到84000元，系与赵建军合作项目

分得的收益并不是工资。第二，***的仲裁请求也已超过仲裁时效。***的起诉状中所称赛汗乌素村村容村貌整治监理项目已于2019年1月28日经誉明工程造价咨询公司审计核算。***称其于2020年12月依据《建设工程监理合同》去结算监理费时才知道赵建军已经结清了所有监理费，但是***未提交任何证据证明，所以***于2020年12月7日申请劳动仲裁早已超过劳动报酬争议的仲裁时效规定。第三，***并无证据证明与被告曾经约定的劳动报酬金额，也无证据证明存在拖欠工资的事实，应当承担举证不能的不利后果。

本院经审理认定事实如下：成都交大工程建设监理有限公司名称变更为成都交大工程建设集团有限公司。

2014年5月25日，被告交大公司委托赵建军（身份证号1503031969××××××××）为被告交大公司在海南区十个全覆盖工程中的全权代表，处理该项目的监理事务，直至工程结束。2014年9月24日，海南区政府采购中心向被告交大公司出具《政府采购中标通知书》，载明：经评定，被告交大公司被确定为村民小组村容村貌整治工程监理采购项目的中标企业，中标金额为按照工程造价的1.475%取费，工程量以最终审计结果为准。2014年10月14日，原告***代表被告交大公司与海南区西卓子山街道办事处签订《建设工程监理合同》（ＧＦ-2012-0202），合同编号为12120675，该合同附加协议条款载明：“西水办事处我单位现授权委托总监理***全权处理该标段的有关事宜”，并加盖有海南区西卓子山街道办事处公章。

2015年12月28日至2017年2月12日，成都交大工程建设监理有限公司乌海分公司分四次以工资或转账形式支付了原告***64000元。2018年3月11日及2019年2月17日，成都交大工程建设监理有限公司乌海分公司分两次向原告***存入20000元。原告***共计收到成都交大工程建设监理有限公司乌海分公司支付款项84000元。原告***与赵建军在海南区为界限负责工程监理工作，Ｇ6国道以北由赵建军负责，Ｇ6国道以南由***负责。案涉工程的监理费是由海南区西卓子山街道办事处支付，再由赵建军负责的原成都交大工程建设监理有限公司乌海分公司以工资形式向原告***支付。

2019年8月30日，内蒙古誉明工程造价咨询有限公司就海南区西卓子山街道办事处赛汗乌素村等村容村貌整治工程监理项目出具《结算价值审核报告书》（誉明审[2019]第115号），审定项目结算价值为9692606元，监理费率1.475%，审定监理费用为142966元。

2020年12月7日，原告***向海南区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求被告交大公司支付拖欠监理人员人工工资30373元。2021年4月28日，海南区劳动人事争议仲裁院作出海南劳人仲字（2021）120号裁决书，裁决驳回原告***的仲裁请求。

另查明，成都交大工程建设监理有限公司乌海分公司于2012年4月24日成立，并于2020年12月1日申请注销，

其经营范围为建筑工程项目管理、工程技术服务及工程管理咨询服务；为公司监理业务提供咨询服务。赵建军为成都交大工程建设监理有限公司乌海分公司负责人。

上述事实，有庭审笔录、原、被告提交的证据等在案为凭。

本院认为，本案争议焦点为原、被告之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系,是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同,但双方实际享有并履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系,应当从劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。本案中，赵建军作为原成都交大工程建设监理有限公司乌海分公司负责人受被告交大公司的委托负责海南区西卓子山街道办事处赛汗乌素村等村容村貌整治工程项目监理业务，以成都交大工程建设监理有限公司名义对外实施工程监理,双方形成委托代理关系。庭审中，根据赵建军的证人证言及原告***的自认，原告***与赵建军系合作关系，原告***挂靠被告交大公司资质进行监理招投标，双方口头约定监理费80%归原告***，赵建军收取20%的管理费。

综合上述事实，原告***与被告交大公司之间并未发生实际用工，原告***挂靠成都交大工程建设监理有限公司资质，与赵建军形成合作关系，原告***无需在被告交大公司处进行考勤,亦无证据证明其接受对被告交大公司的劳动管理,不符合劳动关系的特征。故原告***要求被告

交大公司支付监理工资30373元的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。根据原告***的陈述及赵建军的证人证言，赵建军已将原告***负责监理工段的监理费全部结走，故原告***应向赵建军另案主张其应得的监理费。

关于原告***作为代理人与海南区西卓子山街道办事处签订《建设工程监理合同》的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十九条规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。本案中，赵建军作为被告交大公司的委托监理人，未经被告交大公司的同意，将委托事项转委托给原告***且不存在为维护被告交大公司利益的紧急情况，故其转委托代理的行为无效，原告***并未取得代理权限，在原告***与被告交大公司间未形成委托代理关系，故原告***亦不能依据委托代理关系向被告交大公司主张权利。因原告***的代理行为具有权利外观对海南区西卓子山街街道办事处构成表见代理，故案涉《建设工程监理合同》有效。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十九条、第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费10元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。

审 判 员　　张　峰

二〇二一年七月五日

法官助理　　王逸夫

书 记 员　　裴　燕