某某、日照市天隆建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申12027号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1963年10月31日出生，汉族，住山东省日照经济技术开发区。

委托诉讼代理人：王永军，山东文科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖玉龙，山东文科律师事务所实习律师。

再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：日照市天隆建筑工程有限公司，住所地山东省日照经济技术开发区北京路南段。

法定代表人：范玉桂，总经理。

委托诉讼代理人：焦鹏军，男，总经理助理、执行经理。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：莒县小店镇吕家崮西社区吕南村股份经济合作社，住所地山东省莒县小店镇吕家崮西吕南村。

法定代表人：马学海，理事长。

再审申请人***、日照市天隆建筑工程有限公司（以下简称天隆公司）因与莒县小店镇吕家崮西社区吕南村股份经济合作社（以下简称吕南村合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院(2021)鲁11民终2361号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，1.二审法院对编号0001的记账凭证后附的2013年12月2日金额为3749.45元和2013年12月3日金额分为别4053.25元、4749.20元、3810.40元的出库单上仅加盖了莒县小店镇吕家西社区事务监督委员会及何兆美和马增春的签字，而无***本人签字的收据予以认定，缺乏依据。***并非全程参与施工吕家园西社区住宅楼21#、22#楼相关工程，二审法院在未能做出排除该争议出库单是在***退场之后该项目使用的可能性的情况下就将该出库单予以认定，且未对此作出合理解释，是完全错误的。二审法院对***提供的于2013年6月24日、7月12日支付莒县德顺建材经销处财务人员刘防修共30万元钢材款，于2013年6月17日、7月12日支付日照万华路桥工程有限公司法定代表人陈祥政共20万元商砼款，以上有银行转账流水为证，但二审法院却仅因其与莒县德顺建材经销处及日照万华路桥工程有限公司出具收据的时间不符，而不考虑转账流水的金额和收据载明的金额完全一致，将此证据不予采信是错误的。根据被申请人吕南村合作社提供的向王兴德出具的欠钢材款1076143元的欠条及已支付的50万元钢材款收据可知，案涉钢材款共计1576143元。申请人为被申请人吕南村合作社出具的1576143元钢材款收据中，包含前期已支付的钢材款50万元，而该50万元钢材款收据中即包含***已支付的钢材款30万元。被申请人吕南村合作社主张涉案商砼款941890元全部由其支付，仅提供入库单一份金额40万元，欠条一份金额341890元，且均无***签字确认，这两笔金额仅741890元，加上***前期垫付的商砼款20万元，与案涉商砼款共计941890元金额完全吻合。另根据莒县小店镇经管站时任负责人王云开提供的案涉钢材及商砼付款明细亦足以能够证实被申请人吕南村合作社实际仅支付商砼款741890元、钢材款1276143元。二审中，申请人提供了王云开出具的上述书面明细及出具人王云开的联系电话，申请人特申请二审法院出具调查令以更直观的查明申请人己支付的商砼款20万元、钢材款30万元已包含在***2014年11月出具的收条中。二审中申请人***提供的与马增春的通话录音可证实***出具的收条30万元中，有20万元分别被吕南村合作社以钢材款和商砼款的名义予以支付，而***在这30万元中实际仅收到了10万元。综上，二审法院漏判错判少判申请人钢材款30万元+10万元=40万元，商砼款20万元+10万元=30万元，亦即诉求争议的70万元。2.因客观原因，申请人无法调取莒县小店财政经管服务中心有关案涉钢材款及商砼款支付银行流水，特申请二审法院出具律师调查令，二审法院以无必要为由不予准许，却并未对此作出合理解释。二审中，申请人所提出的莒县小店财政经管服务中心有关案涉钢材款及商砼款支付银行流水为审理本案所需的重要证据，且与案件事实密切相关，二审法院无合法理由拒绝申请人书面调查收集证据，因为被申请人吕南村合作社支付案涉工程款均通过镇经管站以银行转账的形式直接支付，调取流水后，案件事实一目了然，显然申请人为此申请调查令，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(五)项，“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”情形之规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二、五项的规定申请再审。

天隆公司申请再审称，1.二审判决施工合同无效是错误的，认定***是实际施工人是错误的，其判决缺乏证据证明，适用法律错误。吕南村与天隆建筑签订的施工合同，申请人天隆建筑是在吕南村由莒县小店镇党委组织的公开招投标中标取得的。天隆建筑中标后签订了施工合同，即迅速组织了施工，***是在天隆建筑组织施工时，由天隆建筑前法定代表人李宜知安排到工地干活的工作人员，其岗位为技术负责人，天隆建筑安排***到工地干活工作的情况也不违背《民法通则》的规定，亦不违反其他法律规定。天隆建筑在合同签订与组织施工期间并未违背法律规定，因此，案涉《吕家崮西社区工程承包协议书》施工合同是合法且有效的。从涉案《吕家崮西社区工程承包协议书》的签订及施工来看，天隆建筑全过程进行了参与，从招投标到施工并没有证据证明有“借用建筑施工企业名义的”情形出现。二审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项的规定，认定涉案《吕家固西社区工程承包协议书》无效是错误的，没有事实与证据支持的。因为吕南村合作社与天隆公司签订的施工合同有效，所以认定***是实际施工人是错误的，违反法律规定。***在全部的一审、二审庭审过程，除了其陈述的主张之外，从来没有提供过直接有效的证据证明自己所陈述的主张，二审法院的对其为实际施工人的判决也没有证据证明，认定的基本事实缺乏证据证明。2.***在起诉状中把天隆建筑安排为第三人是错误的，一、二审法院据此审理属违反法律与事实，程序违法。根据民法关于第三人的规定，第三人参加诉讼，是诉讼中法院追加或第三人申请参加，而不是原告在起诉状中列入第三人。一审原告在庭审中声称列天隆公司为第三人所依据的法律是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。天隆建筑在涉案合同中不是“转包人或者违法分包人”，一审原告在起诉状中列天隆建筑为第三人没有法律依据，以此审理是错误的。二审法院在判决书中说明，涉案合同的审理应当按照合同履行期间及起诉之前的法律来审理，涉案合同履行及起诉之前期间依据的司法解释中没有关于第三人的规定，二审法院依据被申请人***的起诉状违法列入的第三人进行审理，且***也没有证据证明天隆建筑属于法律规定的第三人，二审法院的判决对天隆公司是第三人的判决没有证据证明，其程序错误，适用法律错误。3.诉讼费的收取及判决违法。申请人提出上诉过程中，一审法院要求申请人缴纳案件受理费13111元，二审法院判决申请人承担案件受理费13111元。申请人在本次诉讼中既不属原告，也不是被告，上诉请求是要求依法确认申请人的法人权利，驳回***的诉讼，且没有请求具体数额，申请人认为根据《诉讼费缴纳办法》第十七条“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费”的规定，申请人应缴纳的诉讼费符合《诉讼费缴纳办法》第十三条案件受理费分别按照下列标准交纳：不超过1万元的，每件交纳50元的条款计算。因此，一审收取申请人诉讼费13111元错误，二审法院对诉讼费的承担判决错误。4.本案二审开庭审判的人员是法官助理与书记员，根据规定，助理法官没有审判案件的资格，因此，本案的二审程序违法。法官助理在审判开庭时故意剥夺申请人的辩论权利，本案二审审判组织的组成不合法并剥夺当事人辩论权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二、六、七、九项的规定申请再审。

本院经审查认为，***申请再审的理由在二审中均已提出，二审判决对每笔有争议的工程款分别进行了认定，二审的认定有理有据，符合民事诉讼证据认定的一般规则，应予确认。关于***提出的申请二审法院出具律师调查令调取莒县小店镇财政经管服务中心有关案涉钢材款及商混款支付银行流水、二审法院不予准许的问题，因有关款项支出后的收据已经在吕南村合作社入账，说明确实是吕南村合作社支出了这些购买建材的款项，而***主张的为购买建材支出款项的银行转账时间与销售方出具收据的时间不符，不能证明其银行转账款项系支付的案涉工程所用的钢材等建材，其申请调取莒县小店镇财政经管服务中心有关案涉钢材款及商混款支付银行流水确无必要，二审法院不予准寻并无不当。***申请再审的理由均不能成立。

天隆公司否认***是案涉吕家崮西社区住宅楼21#、22#楼相关工程的实际施工人，主张***为公司的技术负责人，但根据本案当事人的陈述以及***提交的银行流水、付款收据、记账凭证、吕南村合作社提交的记账凭证、***出具的收条等证据，可以证实***负责案涉工程的组织施工、购买材料、支付货款并以自己的名义自吕南村合作社支取工程款等，上述事实说明***并非一般的技术人员，其实际负责工程的组织施工、材料购买、工程款支取，故一、二审认定***为实际施工人符合本案的实际情况。案涉《吕家崮西社区工程承包协议书》形式上看系天隆公司与吕南村合作社签订，但合同签订后天隆公司并未实际履行施工义务，而是由***以该公司的名义进行施工。***作为个人并无承揽案涉工程的资质，其借用天隆公司的名义对合同中工程进行施工，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的情形，故案涉《吕家崮西社区工程承包协议书》应当认定为无效。天隆公司提出的二审判决认定工程协议无效、***为实际施工人均错误的申请再审理由不能成立。本案的处理结果与天隆公司存在利害关系，一、二审将天隆公司列为第三人并通知其参加诉讼，在诉讼程序上并无不当。天隆公司在一审宣判后提出上诉，要求二审依法确认其在本案中的权利，驳回***的诉讼，一审法院根据本案的诉讼标的额收取的诉讼费数额、二审判决的诉讼费分摊均符合有关规定。二审法院根据案件的实际情况，由法官助理受法官委托组织法庭调查符合有关规定，在法庭调查中亦未发现有剥夺当事人辩论权的情况。综上，天隆公司申请再审的理由均不能成立。

再审申请人***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二、五项的规定，再审申请人日照市天隆建筑工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二、六、七、九项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***、日照市天隆建筑工程有限公司的再审申请。

审判长　　王永起

审判员　　张光荣

审判员　　张　华

二〇二二年一月二十五日

书记员　　袁翠翠