某某、莒县小店镇吕家崮西社区某某股份经济合作社等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁11民终2361号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月31日出生，汉族，居民，住日照经济技术开发区。

委托诉讼代理人：王永军，山东文科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖玉龙，山东文科律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：莒县小店镇吕家崮西社区***股份经济合作社，住所地莒县小店镇吕家崮西***，统一社会信用代码N2371122MF0075736N。

法定代表人：马学海，理事长。

委托诉讼代理人：马增元，男，该合作社会计。

委托诉讼代理人：陈维海，山东聚祥律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：日照市天隆建筑工程有限公司，住所地日照经济技术开发区北京路南段，统一社会信用代码9137110072754237XH。

法定代表人：范玉桂，总经理。

委托诉讼代理人：焦鹏军，男，总经理助理、执行经理。

委托诉讼代理人：杨百纯，日照东港华夏法律服务所法律服务工作者。

上诉人***、莒县小店镇吕家崮西社区***股份经济合作社（以下简称***合作社）、日照市天隆建筑工程有限公司（以下简称天隆公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服莒县人民法院（2020）鲁1122民初7288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判***合作社支付***工程款931149.04元及利息，支持***一审所有诉求；2.一、二审诉讼费由***合作社承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。(一)一审对2014年7月31日编号为0001的记账凭证后附的2013年12月2日金额为3749.45元、2013年2月3日金额分别为4053.25元、4749.20元、3810.40元的出库单的认定错误。在没有***确认的情况下，一审仅凭出库单上加盖“莒县小店镇吕家崮西社区事务监督委员会”印章即对上述金额予以认定，显失公正，该认定没有任何事实依据。(二)一审认为***未提交证据证明其实际支付钢材款30万元、商混款20万元的认定错误。***一审中提交了由其分别于2013年6月24日、7月12日支付给钢材供应商莒县德顺建材经销处财务人员刘防修10万元、20万元，共30万元钢材款的银行转账流水；提交了由***分别于2013年6月17日、7月12日支付给商混供应商日照万华路桥工程有限公司法人陈祥政两笔各10万元，共20万元商混款的银行转账流水，足以证明***已实际支付材料供应商商混款20万元、钢材款30万元。根据一审中***合作社抗辩的“案涉工程款是由被告通过原告直接支付或者经由小店镇经管站向案涉工程材料供应商付款的方式完成全部付款”的主张可知，案涉材料款支付方式仅有***直接支付和小店镇经管站支付两种，工程款若由经管站支付，则经管站对外支付方式应有票据和银行转账。因此***合作社主张案涉钢材款1576143元及商混款941890元全部由其支付，其应当提供该款由经管站对外支付的票据或银行转账明细等相关证据。但根据小店镇经管站时任负责人王云开提供的案涉钢材及商混付款明细足以证实***合作社实际支付商混款741890元、钢材款1276143元，与***合作社主张的支付商混款941890元相差20万元，支付钢材款1576143元相差30万元。而该上述差额与***实际支付材料供应商的商混款20万元、钢材款30万元完全一致。由此充分证实***实际支付了钢材款30万元、商混款20万元，共50万元工程款，由此进一步否定了***合作社就其主张的案涉钢材款1576143元及商混款941890元全部由其支付的说法。为进一步查明案件事实，特申请依法调取小店镇经管站有关案涉商混款及钢材款的实际支付明细。(三)***一审提交了与***合作社前任负责人马增春的通话录音及录音书面整理材料，证实***给***合作社出具的30万元工程款收据中包含了通过***合作社支付的钢材款10万元、商混款10万元、支模款10万元，其中支模款系支付给了***的支模劳务人员，也就是说该收据中所涉30万元工程款，***仅实际收到了10万元。综合上述(二)、(三)部分可以证实***实际支付钢材款40万元、商混款30万元。(四)一审关于借款人马增义2013年12月28日借条中的3万元是支付案涉工程款的认定，系无视客观事实，自行臆测作出的错误推定，应予纠正。(五)一审对***支付的保全担保费4000元未予支持错误。保全担保费系必要性支出，应予支持。(六)一审认定利息起算时间错误。案涉工程款利息应自双方当事人对工程造价共同委托审计之日即2016年4月8日计算至实际付清之日止。二、一审适用法律错误。既然一审在事实认定方面存在严重错误，那么必然导致一审判决结果错误，适用法律错误。

***合作社上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一审认定“(11)原告对2014年1月1日9万元和2014年7月20日的2580元无异议，本院予以确认；对于被告主张的电费2163元，原告不认可，本院不予确认。”一审即已查明***合作社已经于2014年1月1日支付9万元，却在累加***合作社已实际支付垫付款时将该笔款漏计。另外，电费2163元系***及其联系的人员进行施工时发生，是案涉工程的实际支出，已经连同其他工程款项由小店镇经管站支付，一审不予认定错误。二、一审认定的***合作社应当支付的工程款未扣除税金。案涉居民楼承包协议由***合作社与天隆公司签订，协议约定甲方拨付的工程款以乙方出具的当地税务发票为准，案涉工程经审计工程总价款为5205012.6元，包含3.25%的税金。因天隆公司系建筑企业，按照《中华人民共和国营业税暂行条例》《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》等规定，天隆公司作为工程的承包方系纳税义务人，案涉居民楼施工协议签订后实际上由***施工完成，实际施工人***并非合法的纳税主体，无权主张工程款中的税金部分。综上所述，一审认定***合作社应支付的工程款中应当扣除回填费9万元、电费2163元及税金部分163838元。

天隆公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的起诉；2.依法确认案涉工程及以此产生的所有权益归天隆公司所有。事实和理由：一、一审程序违法及适用法律错误。(一)一审判决引用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，因《中华人民共和国合同法》在《中华人民共和国民法典》2021年1月1日实施后已经废止，一审仍在判决书中引用，证明一审承办人未认真审查本案，玩忽职守，错误的适用法律。根据一审引用的《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，应当判决驳回***的起诉。(二)***将天隆公司列为第三人违背民事诉讼法关于第三人参加诉讼的规定的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于第三人的规定，天隆公司不属于第三人，应当是原告或被告身份。一审法院错误的把天隆公司列为第三人，且未切实按照法律规定保护天隆公司的权利，承办人未认真审查本案，玩忽职守，错误的适用法律。二、请求依法确认案涉工程及以此产生的所有权益归天隆公司所有。一审诉讼期间天隆公司与***合作社均认可双方之间施工合同有效，一审法院亦予以确认。根据《中华人民共和国民法典》第五十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十八条、第一百一十九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，案涉工程属于天隆公司所有并施工，以此产生的所有权益包括工程款均属天隆公司所有。一审判决违背了天隆公司与***合作社之间的施工合同合法有效这一事实，违反了法律对“施工合同有效”的规定，该判决对工程造价与账目内容的审核，都是错误的。***无权对案涉工程款进行处分，也无权对案涉工程款提出索取的要求，即***对案涉工程款无权向***合作社提起诉讼。

***针对***合作社、天隆公司的上诉辩称，***合作社、天隆公司的上诉请求及上诉理由均不能成立，其上诉请求违背客观事实，应予驳回。

***合作社针对***、天隆公司的上诉辩称，***主张其实际支付钢材款30万元及商混款20万元与事实不符，案涉居民楼项目钢材款1576143元、商混款941890元，已由***合作社支付完毕，且***已经签字确认付清。***主张存在实际支付行为应当提供有效证据予以证实。天隆公司的上诉理由不能成立。案涉居民楼承包协议书虽是由天隆公司与***合作社签订，但工程施工、材料采购、款项支付及工程的造价评估均由***合作社与***对接完成，案涉工程款***合作社已向***支付，天隆公司不能基于是合同的签订方即认为对案涉工程享有权益。

天隆公司针对***合作社、***的上诉辩称，天隆公司对***认为“一审法院认定事实错误，适用法律错误”、***合作社认为“一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误”认可，但对其上诉所列举的涉案情况不予认可。***合作社与天隆公司之间的《吕家崮西社区工程承包协议书》加盖了双方公章，案涉工程系经小店镇党委、政府组织、领导公开招标的工程，施工合同合法有效。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，施工合同有效，在施工合同纠纷中就只有施工人，没有实际施工人。施工合同是固定价加签证工程量调整合同，案涉工程款应为9654580元加工程签证增加价款。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定了实际施工人的范围，是指按照该解释第一条认定施工合同无效的情况下，工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人，除此之外，应严格实际施工人的认定标准。天隆公司不是《中华人民共和国民事诉讼法》规定的第三人，也不属于《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定的转包人或者违法分包人，一审将天隆公司列为第三人错误。***合作社依其单方申请作出的审计报告违背了合同结算条款的约定，也违背了《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于工程价款结算的规定。***合作社出示的账目大部门都是自行记录，虚列开支，***没有经手，系前任书记马增春从自己的一只手递到另一只手，且账目未经施工人天隆公司核对核销。工程造价中，除工程材料及人工费等成本外，其他费用都是专门给予企业法人的费用，均应支付给天隆公司，而不是甲方扣除。***在原审起诉状及上诉状中的主张完全错误。案涉施工合同是有效合同，所有与合同相关的民事权利及义务均由天隆公司承受，与***无关。

***向一审法院起诉请求：1.判令***合作社支付***剩余工程款3905012.6元及利息，后诉讼请求数额多次变更，最后确认诉讼请求数额931149.04元；2.诉讼费、保全费、担保费由***合作社承担。

***为证明自己的主张，向一审法院提交如下证据：

1.吕家崮西社区工程承包协议书一份。证明***以天隆公司的名义与***合作社于2013年4月8日签订案涉工程承包协议书。该协议书第六条详细约定了***合作社应按施工节点支付相应的工程价款。

2.审计报告书一份。该审计报告由***本人与***合作社共同委托山东兴达公司对案涉工程造价进行核定，核定工程造价价款为5205012.60元。双方共同委托审计时间为2016年4月8日。

3.银行付款流水一份。证明***合作社于2013年6月15日、2013年7月10日支付***案涉工程款两笔共计130万元，进一步证实***系案涉工程的实际施工人。结合证据2双方的审计报告中所涉相关资料签证也进一步能够证明***对案涉工程的实际出资情况及实际具体参与施工的整个过程。因此***作为实际施工人有权以个人名义向***合作社主张工程款。

4.***支付案涉工程材料款、钢材款、商砼款收据三份。证明***对案涉工程的出资情况。天隆公司对案涉工程没有支付任何款项，材料款、人工费、水泥、沙子均系***出资。

5.记账凭证两份，该凭证是***合作社提交镇经管站报备的材料，其中明细明确载明收款人是***本人，并非天隆公司，进一步证明***与***合作社对于案涉工程的实际履行情况。

6.***与马增春的通话录音一份。证明2013年8月29日***出具的收条30万元，包含钢材、商混各10万元，***实际仅收到10万元。

***合作社对证据1的真实性无异议，但可以证明***并非案涉承包合同的签订方；证据2、3的真实性无异议，案涉承包协议是***合作社与天隆公司签订，***合作社并不清楚天隆公司与***之间的关系，案涉工程款是由***合作社通过***直接支付或者经由小店镇经管站向案涉工程材料供应商付款的方式完成全部付款的，该付款方式天隆公司是知情且是同意的；对证据4有异议，不能证明***对案涉工程的实际出资情况，案涉工程材料款是经小店镇经管站直接向供应商支付的；对证据5的真实性无异议，但该明细载明是记账需要，不能证明***是实际施工人的身份；对证据6，无法证明与案涉工程有关。

天隆公司对证据1、2、3均有异议，证据1承包协议书系复印件不能作为证据使用，且该证据来源不明，与天隆公司存档的协议书明显不是一份，***应提交原件；对于证据2，请法庭查明该审计单位是否具有相应资格，通过天隆公司到审计单位了解审计报告属于***冒领，审计单位在天隆公司索要审计报告书时，在没有原件的情况下给我们一份复印件并加盖了公章，并说明了***冒领的情况。审计报告共有114页，其中第2页，25-31页，32、33页，51-55页，82-97页共计33页是形成审计报告的工程量结算依据。结算依据载明的信息均是***合作社，施工单位是天隆公司，该报告证明案涉工程是天隆公司施工，根据相关法律规定，案涉工程款应归天隆公司所有。审计报告所审计的数额天隆公司不予认可。根据双方约定案涉工程的工程款应为9654580元。因此造价报告价款是错误的。因合同约定拨款应以天隆公司出具的税票为准。在天隆公司未出具税票情况下，所有款项均在待定之中，属于双方核实后再另行处理。对于证据3银行流水不予认可，因***不是案涉工程的实际施工人，***合作社在天隆公司没有出具税票情况下给付***款项，天隆公司不予认可，应将全部工程款给付天隆公司。根据***合作社的陈述，这里面的工程款应该有一部分直接支付给了供应商，又结合村民对上任书记的反映说大部分钱通过***的手进入了原任书记的控制范围，因此这份银行明细并不代表真实发生的事实。对证据4单据真实性无异议，对证明事实有异议，2013年8月28日的单据明确载明交付单位是天隆公司，结合这份单据也能看出其余两份单据也是天隆公司出资，并不是***出资。对证据5的质证意见同***合作社的质证意见。对证据6需***提交书面整理材料进行质证。

***合作社向一审法院提供如下证据：

1.工程承包协议书一份。证明合同主体是***合作社与天隆公司，***并非合同一方当事人。

2.预付居民楼轻体砖款记账凭证一份、出库单八张。证明***合作社经小店镇经管站向莒县华能建材有限公司支付***施工的21号、22号住宅楼轻体砖款168526.3元。

3.预付水泥款记账凭证一份、收条及出库单五份。证明***合作社经小店镇经管站向海汇水泥厂支付***施工的21号、22号住宅楼水泥款23566元，收条已经由***签字确认。

4.预付电费记账凭证一份、莒县供电公司电费收据联四张。证明***合作社经小店镇经管站向莒县供电公司支付***施工的21号、22号住宅楼电费2521元。

5.预付钢材款记账凭证一份、收据及凭证四张。证明***合作社经小店镇经管站向莒县德顺建材经销处支付***施工的21号、22号住宅楼钢材款50万元。

6.预付商砼款记账凭证一份、收据四份。证明***合作社经小店镇经管站向日照万华路桥工程有限公司支付***施工的21号、22号住宅楼商砼40万元。

7.预付工程款记账凭证一份、收到条十一张。证明***合作社经小店镇经管站支付***施工的21号、22号工程款857000元，收到条已由***签字确认。

8.预付工程款记账凭证一份、借条两张。证明***合作社经小店镇经管站支付给马增义21号、22号砖块、人工费现金6万元。

9.发票一张。证明***合作社向***支付案涉工程款130万元。

10.还款协议、借条、收到条各一份。证明***施工的21号、22号住宅楼钢材款1076143元，经***合作社与莒县德顺建材经销处负责人王兴德协商，该款由***合作社支付，***以收到条的形式确认项目使用的建材款1576143元已经付清，与证据5相对应。

11.入库单一份、欠条一份。证明21号、22号住宅楼共同使用日照万华路桥工程有限公司商砼款941890元，已由***签字确认，小店镇经管站支付40万元，余款541890元由***合作社支付，与证据6相对应。

12.入库单、欠条、莒县供电公司收据联各一份。证明***合作社支付9万元，马增义回填土人工费2580元（***已经签字）、电费2162.98元。

13.审计报告一份。证明工程造价为5205012.6元，税率为3.25%，实际工程款为5041174.43元，工程款***合作社已经支付完毕。

***对于证据1、3、4、9、13的真实性无异议；对证据2有异议，证据2所附的出库单金额约在4000元左右，并非财务记载的168526.20元；对证据5、6所付90万元有异议，***支付商混款20万元，钢材款30万元，***合作社仅支付上述90万元中的40万元；对证据7的真实性无异议，但数额需要核实；对证据8有异议，对施工队长李亮林签字的3万元无异议，对另外一张3万元的借条不认可，出具人是马增义，与***无关；证据9是***根据自己提交的证据3的银行流水给***合作社出具的税票；对证据10补充***出具的收到钢材款1576143元收条的说明，上述1576143元包含***自己所支付的钢材款30万元，***合作社仅支付钢材款1276143元，通过***提交的证据4收据足以印证***自行支付钢材款30万元；对证据11，***合作社自行支付的利息53193.34元未经***同意，该超付或者不应付的部分应由***合作社自己承担，商混款941890元包含已支付的20万元，在***提交的证据4中可以体现；对证据12，仅认可***签字的人工费2580元和回填费90000元，对电费2163元不认可，电费并非***使用，与***无关，在证据4中已经支付2521元；对其余证据的证明目的有异议，通过***合作社提交的证据可以认定案涉工程是***与***合作社实际履行，天隆公司没有参与，足以说明天隆公司的辩解意见不成立，***合作社在庭审中的答辩、质证意见与其提交的证据相矛盾。

天隆公司对证据1、13的真实性无异议，但证据1系复印件，合同中没有***的签名，***不是合同的相对方；对证据13证明的内容有异议，应当以天隆公司按照合同计算出的数字9654580元为准，该审计报告没有按照合同约定计价，不能作为案涉工程结算的价格依据；对证据2到12有异议，应当由天隆公司与***合作社共同确认相关数额，***只是天隆公司的技术员，其认可的事实不代表天隆公司，另外***主张的投入不存在，该证据可以发现，***合作社上任书记马增春及其领导的村务财务在案涉工程中虚列开支658526.2元。

天隆公司向一审法院提供如下证据：

1.***工程承包协议书一份。证明案涉工程是天隆公司施工，案涉工程款属于天隆公司所有。

2.审计报告书一份。证明该审计报告中的第2页、25-33页、51-55页、82-97页是形成审计报告工程量结算依据，所载明的施工单位均系天隆公司，但该审计报告的核定价款有错误，应为9654580元。

3.吕东村工程承包协议书一份。证明天隆公司在吕家崮西社区承包了多个工程，案涉工程是天隆公司施工。

4.***村民马增春问题的反映图片。证明天隆公司在施工期间***的乱局，马增春企图通过***之手平账，对抗有关部门的审查。

***对证据1、2的真实性无异议，但不能证明天隆公司的证明目的；对证据3、4的关联性有异议，该证据与本案无关。

***合作社对证据1、2的质证意见同***的质证意见；证据3与本案无关，对证据4无异议，案涉楼房使用后，发现存在严重质量问题，***合作社将保留向***及天隆公司主张损害赔偿的权利。

一审法院认定事实：2013年4月8日，***合作社（原莒县小店镇***村民委员会，合同甲方）与天隆公司（乙方）签订《吕家崮西社区工程承包协议书》，工程承包范围：吕家崮西社区住宅楼21#、22#楼土建、装饰、安装等设计图纸及清单；工程期限：乙方承包工期定为2013年4月8日至2013年12月30日，2013年9月1日前完成主体工程，2013年12月30日前交付使用；工程材料采购：本工程所用材料须有甲方认可达到国家质量标准后方可使用；楼房建设标准：以设计院设计图纸为准（变更内容以甲乙双方认可），有关部门验收合格实施；付款方式：签合同时，乙方付给甲方每栋楼5万元作为施工风险保证金并纳入镇财政专户，根据工程进展，施工方出正负零后由甲方拨付合同价款的10%，土建两层完成后，甲方拨付合同价款的10%，三层完成后甲方拨付合同价款的10%，主体完成后由甲方拨付合同价款的30%，竣工验收并交付使用后十日内拨付合同价款的25%，十五日内提交结算报告，结算审计完毕后农历年之前拨付合同价款的10%，同时乙方付给甲方的施工风险金全额退还，审计完成1年后无质量问题退回3%的质量保证金，两年后无质量问题退回1%的质量保证金，三年后无质量问题退回1%的质量保证金，甲方拨付的工程款以乙方出具的当地税务发票为准；合同还对安全责任和相关要求等内容进行约定。合同落款处，甲方处加盖***村民委员会公章，马守爽签字；乙方处加盖天隆公司合同专用章，李宜知签字，乙方工地负责人：朱维文签字。

合同签订后，案涉工程实际由***施工，实际施工价款经山东兴达工程造价咨询有限公司审计为5205012.6元。根据***合作社提交的从小店镇经管站所复印的记账凭证可以证实***合作社已经支付如下款项：（1）2014年7月31日编号为0001号的记账凭证，载明的付给***的金额为168526.20元，该记账凭证后附有42张莒县华能建材有限公司的出库单；***虽辩称对2013年12月2日金额为3749.45元和2013年12月3日金额分别为4053.25元、4749.20元、3810.40元的出库单不认可，但出库单上均加盖“莒县小店镇吕家崮西社区事务监督委员会”公章，有何兆美和马增春的签字。对该168526.20元是支付案涉工程款的事实，一审法院予以认定。（2）2014年7月31日编号为第0002号的23566元，***无异议。（3）2014年7月31日编号为第0003号的2521元，***无异议。（4）2014年7月31日编号为第0004号的50万元，后附有莒县德顺建材经销处收据4份；（5）2014年7月31日编号为第0005号的40万元，后附有日照万华路桥工程有限公司收据4张；***对第（4）和（5）共计90万元有异议，称***支付商混款20万元，钢材款30万元，***合作社实际支付给***工程款为40万元，但***未提交证据证明其实际支付工程款的证据以及是否与该收据载明的款项重复，故对***合作社已经支付的上述款项90万元，一审法院予以认定。（6）2014年7月31日编号为第0006号的857000元，后附有单据11张，***对该证据无异议，对该款项，一审法院予以确认。（7）2014年7月31日编号为第0007号的6万元，附单据2张，每张均系3万元，***对2013年11月29日的3万元没有异议，称该单据上的代支人员李亮林是***的工作人员，对2013年12月28日的3万元不认可，借款人马增义与***无关；但结合该两份单据可以看出，时间较为接近，且两份单据上均有马增义的签字，在单据上注明是付建楼款，应当认定上述6万元，均系案涉工程款。（8）***开具的130万元的发票，***对该款无异议，称与***提交的银行流水一致，故对该130万元，一审法院予以认定。（9）2014年1月1日***合作社与王兴德签订还款协议一份，***合作社给王兴德出具的欠条一份，***向***合作社出具收到条一份，上述证据可以看出截止2014年1月1日，***合作社尚欠王兴德（德顺建材）钢材款1076143元，***于2014年1月1日向***合作社出具收到德顺建材钢材款1576143元收条，并注明钢材款已经付清，同时结合付款（4）中2014年7月31日编号为第0004号的50万元，后附有莒县德顺建材经销处收据4份，应当认定***合作社于2014年1月1日实际支付的钢材款数额为1076143元。（10）日照万华路桥工程有限公司的入库单载明的941890元，其中（5）2014年7月31日编号为第0005号的40万元，已经支付，余款541890元，应当认定是由***合作社支付。（11）***对2014年1月1日9万元和2014年7月20日的2580元无异议，一审法院予以确认；对于***合作社主张的电费2163元，***不认可，一审法院不予确认。综上，一审法院认定***合作社已经实际支付给***及垫付款共计4932226.2元[（1）168526.20元+（2）23566元+（3）2521元+（4）50万元+（5）40万元+（6）857000元+（7）6万元+（8）130万元+（9）1076143元+（10）541890元+（11）2580元]。

另查明：经***申请，一审法院于2020年6月4日作出（2020）鲁1122民初3265号民事裁定书，冻结***合作社在小店镇经管站的代管资金100万元，***支出保全费5000元。

一审法院认为，***合作社与天隆公司签订《吕家崮西社区工程承包协议书》不违反法律规定，合法有效。但合同签订后，案涉工程实际由***联系并组织人员进行施工，***有权以实际施工人的身份向***合作社主张权利。天隆公司虽述称案涉工程由天隆公司实际施工，***是天隆公司的技术负责人，但根据庭审及各方当事人提交的证据，可以认定案涉工程的材料购买、款项的支取及施工人员的联系等事项均系***负责，可以认定***是案涉工程的实际施工人，***合作社及天隆公司主张***主体不适格的辩解意见不成立，一审法院不予采纳。

案涉工程经审计总价款为5205012.6元，扣除***合作社已经支付给***（含***合作社垫付材料款等）的4932226.2元，还应支付给***272786.4元。

***关于利息的主张，因双方未明确约定，可自***第一次起诉之日（2020年5月15日）起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。***主张的保全保险费4000元，并非必要性支出，一审法院不予支持。

综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、***合作社于判决生效后十日内支付尚欠***工程款272786.4元及利息（以272786.4元为基数，自2020年5月15日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。保全费5000元，由***合作社负担。案件受理费13111元，由***负担7719元，由***合作社负担5392元。

二审中，***提交手写付款明细两份，主张系由时任小店镇经管站负责人王云开书写的案涉商混及钢材付款明细，拟证明***共收到案涉工程商混款741890元、钢材款1276143元，该数额与一审中***合作社提供的收据存在一定的数额差，其中商混款相差20万元，钢材款相差30万元，虽然***出具了与实际金额不符的收条，但***合作社支付的所有相关工程款均通过经管站以银行转账的形式，所以该两份明细足以证实收条中显示的差额商混款20万元，钢材款30万元，***实际未收到。***合作社质证认为，对两份证据的真实性和证明目的均有异议，两份证据均没有王云开本人签字确认，且王云开现已不再担任小店镇经管站站长，其以自然人的身份出具证明，证明效力明显低于***合作经管站保存的案涉工程款及材料款的支付单据。天隆公司质证认为，对两份证据的真实性均不予认可，且不是新证据，如果双方发生金钱交易，应当由双方核实后共同签字确认，该证据没有证据效力。本院经审查认为，***提交的付款明细无出具人签字确认，无法核查真实性，不予认定。

二审查明：一审庭审中，***主张系天隆公司原法定代表人李宜知联系其施工，***系借用天隆公司的资质；***合作社认可案涉工程已交付使用。二审中***认可马增义在工地上从事砌块抹灰，系其联系马增义干活。

另，***二审中提交申请书一份，以其与***合作社就案涉工程材料款支付的具体数额有异议为由，申请本院出具律师调查令，以调取莒县小店镇财政经管服务中心有关吕家崮西社区第21号、22号住宅楼钢材及混凝土材料款支付的银行流水。

本院经二审审理查明的其他事实与一审一致。

本院认为，案涉吕家崮西社区住宅楼21#、22#楼相关工程的施工及合同的签订均发生于民法典实施前，***向一审法院提起本案诉讼的时间亦发生于民法典实施前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。天隆公司关于本案应适用《中华人民共和国民法典》相关规定的上诉主张，不能成立。

关于***是否是案涉工程的实际施工人问题。尽管天隆公司否认***是案涉吕家崮西社区住宅楼21#、22#楼相关工程的实际施工人，主张其为公司的技术负责人，但根据本案当事人的陈述以及***提交的银行流水、付款收据、记账凭证、***合作社提交的记账凭证、***出具的收条等证据，可以证实***负责案涉工程的组织施工、购买材料、支付货款并以自己的名义自***合作社支取工程款等，上述事实说明***并非一般的技术人员，其实际负责工程的组织施工、材料购买、工程款支取，故一审认定***为实际施工人符合本案的实际情况。案涉《吕家崮西社区工程承包协议书》虽系天隆公司与***合作社签订，但合同签订后天隆公司并未实际履行施工义务，而是由***以该公司的名义进行施工。***作为个人并无承揽案涉工程的资质，其借用天隆公司的名义对合同中工程进行施工，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的情形，故案涉《吕家崮西社区工程承包协议书》应当认定为无效。一审认定案涉承包协议有效错误，应予纠正。虽然合同无效，但案涉工程已交付使用，***以实际施工人身份要求***合作社支付工程款，应予支持。天隆公司关于案涉工程所有权益由其所有的主张，与事实不符，本院不予支持。

关于二审中***与***合作社争议项目认定如下：1.***虽对编号为0001的记账凭证后附的2013年12月2日金额为3749.45元和2013年12月3日金额分别为4053.25元、4749.20元、3810.40元的出库单不认可，但上述出库单上均加盖“莒县小店镇吕家崮西社区事务监督委员会”公章，且有何兆美和马增春的签字，故一审对上述款项予以认定，并无不当。2.***合作社提交了2014年7月31日编号为第0004号的50万元钢材款记账凭证，后附有莒县德顺建材经销处收据4份；编号为第0005号的40万元商混款记账凭证，后附有日照万华路桥工程有限公司收据4张。***主张***合作社实际支付款项为40万元，***分别于2013年6月24日、7月12日支付莒县德顺建材经销处财务人员刘防修共30万元钢材款，于2013年6月17日、7月12日支付日照万华路桥工程有限公司法定代表人陈祥政共20万元商混款，并提交银行转账流水予以证明。本院经审查认为，上述***主张的银行转账时间与莒县德顺建材经销处出具收据的时间（2013年9月18日、2013年10月1日、2014年4月26日）及日照万华路桥工程有限公司出具收据的时间（2013年9月13日、2013年10月3日、2013年10月24日、2014年4月28日）不符，不能证明该银行转账系支付的上述收据中载明的钢材款、商混款，故对***上述主张本院不予采信，一审认定***合作社支付上述款项90万元，亦无不当。***以调取莒县小店镇财政经管服务中心有关案涉钢材款及商混款支付银行流水为由申请本院出具律师调查令，因无必要，本院不予准许。3.***二审中认可马增义在工地上从事砌块抹灰，系其联系马增义干活，故对编号为0007的记账凭证后附的借款人马增义于2013年12月28日出具的借条3万元，应予认定。4.***对2014年1月1日9万元无异议，一审对该款项予以确认，但在***合作社实际支付及垫付款中未予计算，存在不当，二审予以纠正。5.***合作社主张垫付电费2163元，***不认可，且***合作社未提交证据证明上述电费系案涉工程施工产生，一审不予确认并无不当。

综上，***合作社实际支付给***及垫付款应为5022226.2元[（1）168526.20元+（2）23566元+（3）2521元+（4）50万元+（5）40万元+（6）857000元+（7）6万元+（8）130万元+（9）1076143元+（10）541890元+（11）9万元+2580元]。案涉工程经审计总价款为5205012.6元，扣除***合作社已经支付给***及垫付款5022226.2元，***合作社还应支付给***182786.4元，本院予以确认。***合作社关于应扣除3.25%的税金的主张，于法无据，本院不予支持。对于利息的计算，在双方未明确约定的情况下，一审判决***合作社自***第一次起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，并无不当。***主张的保全保险费4000元，并非必要性支出，不应支持。

另，本案的处理结果与天隆公司存在利害关系，一审将天隆公司列为第三人并通知其参加诉讼，在诉讼程序上并无不当。

综上所述，***合作社的上诉请求部分成立，本院部分支持；***、天隆公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持莒县人民法院（2020）鲁1122民初7288号民事判决第二项；

二、变更莒县人民法院（2020）鲁1122民初7288号民事判决第一项为“莒县小店镇吕家崮西社区***股份经济合作社于本判决生效后十日内支付尚欠***工程款182786.4元及利息（以182786.4元为基数，自2020年5月15日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13111元，由上诉人***负担10537元，上诉人莒县小店镇吕家崮西社区***股份经济合作社负担2574元；保全费5000元，由上诉人莒县小店镇吕家崮西社区***股份经济合作社负担；二审案件受理费31614元，由上诉人***负担15929元，上诉人莒县小店镇吕家崮西社区***股份经济合作社负担2574元，上诉人日照市天隆建筑工程有限公司负担13111元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　红

审 判 员　　张卫华

审 判 员　　刘丽艳

二〇二一年九月二十四日

法官助理　　刘　娜

书 记 员　　高　琼