某某、某某租赁合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁11民终1147号

上诉人（原审原告）：山东雅都建筑装饰有限公司，住所地日照市东港区烟台路130号，统一社会信用代码91371100613803084X。

法定代表人：于德江，总经理。

委托诉讼代理人：潘龙，山东德衡（日照）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘刚臣，男，1964年6月6日出生，汉族，日照港物业公司职工，山东雅都建筑装饰有限公司原职工，住日照市东港区。

被上诉人（原审被告）：日照市实验学校（原日照铁路实验学校），住所地日照市东港区大学科技园学林路89号，统一社会信用代码12371102MB2761743N。

法定代表人：鲁国春，校长。

委托诉讼代理人：臧家洋，山东天祥信合律师事务所律师。

上诉人山东雅都建筑装饰有限公司（以下简称雅都公司）因与上诉人日照铁路实验学校（以下简称实验学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初5760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

雅都公司上诉请求：撤销一审判决发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审关于“原告在诉讼时效期间，没有有效证据证明其向被告主张过权利”的认定错误。为证明上诉人积极向被上诉人主张工程款事宜，上诉人在一审中提供了王某、安某的证人证言，一审对被上诉人的员工尹某所做的询问笔录也显示，上诉人一直在向被上诉人追索涉案工程款。尹某虽已内退，但仍是被上诉人的员工，在被上诉人未向上诉人表明更换工地负责人前，上诉人只有依据合同约定通过尹某向被上诉人追索工程款，且尹某也对上诉人一直追索工程款表示了认同和认可。故上诉人向被上诉人追索工程款的诉讼时效已经因上诉人不停地向尹某及被上诉人索要发生了中断情形，不存在超过诉讼时效的情形。二、上诉人与被上诉人签订的合同虽然约定了付款时间，但根据上诉人提供的证据，双方对涉案合同做出了大量的工程变更，工程总价也相应变更，双方也应当对涉案全部工程价款进行审计确认。被上诉人接受了上诉人提供的验收材料后，却以各种理由不进行工程审计结算，导致上诉人至今未能收到工程款，被上诉人对此负有不可推卸的责任。因合同总价款已经发生了变化，在被上诉人拒不结算无法确定工程款总额的情形下，也无法按照原合同约定的时间付款，因此本案诉讼时效开始的时间应当自上诉人起诉之日起计算。

实验学校辩称，一审认定事实清楚，处理得当，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

雅都公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令实验学校支付所欠工程款1279951.24元及利息；2、案件受理费由实验学校承担。

一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。

雅都公司提供如下证据：证据一，操场改造工程承包合同一份。证实了合同约定的工程名称、工程地点、开工日期、竣工日期、付款方式等；证据二，工程施工洽商录、跑道基础分段验收表、监理记录、施工图预（结算）书、园林工程预算费用表，园林工程预算表、苗木费、体育场工程改造附加合同、工程图纸、操场改造工程施工变更通知、操场改造工程施工追加协议及证人证言，上述证据证实了雅都公司的整个施工过程及在施工过程中工程的变更、增加项目等，同时证实雅都公司多次向实验学校追要工程款的事实。

实验学校对于雅都公司提供的上述证据质证认为：1、雅都公司提供的证据包括：校园绿化施工图预算、化粪池维修工程施工洽谈记录、楼房外墙粉刷乳胶漆施工工程洽谈记录、排水管道检查并施工工程洽谈记录、院墙改建工程施工洽谈记录、地下排水管道工程施工洽谈记录，实验学校认为，雅都公司提供的资料除校园绿化施工图预算书首页载有时间（2001.11.28）外，其余均没有时间记载，这种记录方式与以往的材料不同，也与客观事实不符，材料系事后伪造；雅都公司因无力完成施工，已经于2001年10月25日结算完毕后撤出场地，双方未进行新的工程合作；操场工程施工期间，学校法定代表人是王建洪，尹某只是该工程的工地代表，所有合同范围之外的工程内容尹某无权代表学校签订。实验学校认为双方没有新的招标、洽谈及合同工程，雅都公司提供的证据与操场改建合同无关，与本案无关，不属于本案审理的范畴，且雅都公司提供的证据仅仅是预算以及洽商，双方没有履行上述工程等。2、对于雅都公司提交材料的真实性无法确认，如果双方有工程变更及发包，必然要有新的招标、洽谈及合同签订，并保留相关施工、验收资料。雅都公司所提交资料不能相互印证，无法辨别真伪；3、即使材料证实，从内容看也仅仅是预算以及洽商，雅都公司方已经撤出工地，亦没有履行变更或追加的工程，雅都公司提供的证据与本案无关联。

实验学校提供证据如下：证据一，日照铁中塑胶铺设工程施工承包合同一份，该合同于2001年11月23日签订，施工单位，杭州顺帆化学有限公司。工程地点，日照铁中院内；工程内容：操场基础面（200M跑道、篮球场一个）平整度、密度技术达到铺设塑胶施工的要求等。开工日期2001.11.20.竣工日期2001年12月15日。合同价格：人民币叁拾柒万伍仟元。工程预付款：工程材料全部到工地，按本合同规定标准验收合格后，甲方预付货款10万元；交付使用后3个月付款10万元；交付使用后12个月内再支付10万元，交付使用后18个月，将剩余部分款项扣除总造价5%的保值保量问题的情况下全部付给乙方等。验收时间：2001年12月15日。验收部门：济南铁路局教育委员会；证据二，体育场塑胶工程材料验收记录二份，证实实验学校与杭州验收时间为2001年11月27日，均合格；证据三，发票单据一份，证实付款单位系日照铁路职工子弟中学，承建单位，杭州顺帆化学工程有限公司，工程名称PU跑道，合计人民币375000元，杭州顺帆化学工程有限公司出具发票的事实；证据三，济南铁路局教育委员会文件一份，证实尹某于2002年6月6已内部退养的事实；证据四，收款凭证四份，证实2001年8月13日，交款单位日照铁路中学，摘要预付操场改道款50000元；2001年8月21日，预付款200000元；2001年10月22日预付款100000元；2001年10月21日预付款40000元；共计付款390000元；证据四，会议记录，证明在2001年期间在涉案合同的签订、履行及延期未能竣工的后续处理。从时间延续到内容的衔接，反映处工程洽谈、履行及变动的情况；证据五，公证书二份，证实2017年5月10日，王建洪的证人证言。其在担任校长期间进行了学校操场及看台重建。工程由雅都公司施工，因其无施工资质，拖延工期，后续由杭州一家公司完成施工。后从来没见雅都公司来要过工程款。2017年5月23日谭纪村，自2002-2010年担任学校校长，其在担任校长期间交接时未有关于雅都公司与该校未结工程事宜，在其任职期间也没有人汇报此情况，也没有人来学校索要雅都的未了结的工程款。

雅都公司对于实验学校提供的证据质证意见认为，实验学校提供的证据系属于单方提供的，没有证据的真实性，无法作为有效证据证明实验学校的答辩内容。

一审法院经审理认定事实如下：2001年8月9日，雅都公司山东雅都建筑装饰有限公司（乙方）与济南铁路局日照铁路职工子弟中学（甲方）签订操场改造工程施工承包合同一份，双方采用的格式合同，合同约定内容：“第1条、工程概况：1、工程名称：体育场工程改造，工程地点：日照铁中院内，工程内容：建塑胶跑道、塑胶篮球场、跑道内场地硬化、排水系统、重建看台、南院墙，承包范围：包工包料；2、开工日期：2001年8月10日，竣工日期：2001年9月16日；3、合同价款：70.369万元。第2条、图纸、预算：1、图纸提供日期和套数：2001年8月13日提供图纸、预算、效果图、技术资料、施工流程等五份；2、预算提供日期和审核部门：2001年8月10日，铁中会审。第3条、工地代表:1.甲方驻工地代表尹某、委派人员杨青松，总监理王建洪，授权监理人员尹某、杨青松，乙方驻工地代表刘刚臣。第4条、甲方工作：1、施工场地具备开工条件和完成时间的要求：2001.8.10；2、水电电讯和交通干道进入和开通时间2001.8.10；3、会审图纸和设计交底时间2001.8.9；第5条、乙方工作：。第6条、工程进度：1、乙方提供施工组织设计（或施工方案）和进度计划的时间为2001年8月10日；2、甲方代表批准时间为2001年8月10日；3、由于乙方责任工期每延期一天，乙方按工程总造价的万分之二支付违约金；4、工期每提前一天，甲方按工程总造价的万分之二奖励乙方。第7条、工程质量：1、工程质量的等级及要求：合格工程，要求按照乙方提供的南京奥克塑胶工程有限公司集中提供的技术资料数据执行；2、质量评定仲裁部门由甲乙双方共同验收。第8条、工程预付款：1、预付款总金额45万元；2、预付的比例和时间:2001年8月12日首付5万元、2001年8月20日第二次付款20万元；3、工程进度款比例和时间：2001年9月1日第三次付款10万元、第四次工程完工验收合格后付10万元，2003年9月16日前付清全部工程价款。第9条、甲方供应材料、设备和要求：无。第10条、乙方采购材料、设备：1、乙方必须采用上海高桥石化三厂提供的聚氨酯塑胶材料；2、材料送达施工现场必须附带产品质量证明书、合格证明及其他有关技术资料；3、材料质量指标达GB/T14833-43标准；4、体育工艺指标达国际田联《田径设施手册》标准。第11条、工程变更（工程变更内容、增减价款、附变更表）：无。第12条、工程验收：1、中间工程验收：根据工程进度，按施工流程分项验收；2、乙方提交竣工资料和验收报告的时间和份数：竣工后10日内，提交竣工资料和验收报告各两份；3、验收时间:2001年9月20日；4、参加验收的部门：铁中、雅都。第13条、竣工结算：（空白）；第14条、保修的内容和范围：1、按国家规定的保修内容和范围执行，人为损坏和不抗拒造成损坏不属于保修范围；2、保修期限:正常使用保修期为9年。第15条、争议解决方式：向日照中级人民法院起诉（先协商解决）；第16条、违约：1、甲方不按时付款的责任：赔偿乙方经济损失；2、乙方延误工期的责任：扣罚万分之二违约金；3、由于一方责任造成合同不能履行的责任：责任方赔偿对方造成的经济损失。合同订立时间：2001年8月9日。甲方日照铁路职工子弟学校（盖章）法定代表人王建洪、委托代理人尹某（签字）；乙方山东雅都建筑装饰有限公司（盖章）法定代表人李挺岳（印章）、委托代理人刘刚臣（签字）。”

合同签订后，雅都公司即组织人员、机械进行现场施工。雅都公司主张在施工过程中，实验学校对该工程进行了变更、追加，即分别为：一、操场改造工程施工变更通知，载明“根据实际情况，现甲方提出施工变更要求，具体变更项目及要求如下;1、重建西看台，西看台的建筑材料、规格及技术要求同南看台；2、直跑道北侧及操场东面地面硬化，硬化面用彩色水泥，颜色同操场内硬化面颜色，硬化面积约300平方米；3、南院墙加5根钢筋混凝土加固柱；4、路沿石铺设，路沿石铺设范围：直跑道北侧全部;西半圆跑道外弧及北跑道南侧东段;东半圆跑道内弧、外弧及北跑道南侧东段。以上变更，现通知乙方作出预算，甲乙双方审核协商确定造价后，乙方尽快施工。负责人签字：王建洪日照铁路中学盖章2001年8月20日”。二、操场改造工程施工变更通知，载明“根据实际情况，现甲方提出施工变更要求，具体变更项目及要求如下：1、操场西侧地面改为水泥硬化，硬化表面用彩色水泥，颜色用操场内及东侧硬化表面彩色水泥颜色；2、面积：待硬化完毕后实地测量面积。以上变更，现通知乙方，乙方作出预算，甲乙双方审核协商确定造价后，乙方尽快施工。负责人签字：王建洪日照铁路中学公章2001年9月2日”。三、操场改造工程施工变更通知，载明“根据实际情况，现甲方提出施工变更要求，具体变更项目及要求如下：1、在跑道两端弯道内侧加下水道及过跑道下水管道；2、弯道内侧的下水道用砖砌，水泥抹面抛光，内侧深宽各25公分，上盖用钢筋水泥预制盖板，厚6公分，并留出下水孔；3、过跑道下水管道用抗压钢筋混凝土管道，管道两侧用钢筋混凝土填埋。负责人签字：王建洪日照铁路中学盖章2001年9月8日”。四、操场改造工程施工变更通知，载明“根据实际情况，现甲方提出施工变更要求，具体变更项目及要求如下：1、在北跑道北侧再扩建一跑道；2、跑道宽度1.2米，总平方数132平方米；3、技术要求：（1）管道部分:扩建跑道下部的下水管道周围的素土需全部清除；用素混凝土浇灌至离碎石基础面下10公分；用钢筋混凝土浇灌到碎石基础平面；（2）扩建跑道其他部分和其余跑道要求相同。以上变更，现通知乙方，乙方作出预算，甲乙双方审核协商确定造价后，乙方尽快施工。负责人签字：王建洪日照铁路中学公章2001年9月12日”。五、操场改造工程施工变更协议，载明“甲方：日照铁路中学。乙方山东雅都建筑装饰有限公司。内容：一、跑道内侧两半圆下水道（包括盖板）每米49.00圆；二、东跨跑道下水道管道铺设每米120圆，西跨跑道下水管道铺设按国家有关定额核定后计算；三、付款方式：双方验收合格后，按实际测量的长度分别计款、付款。甲方负责人签字王建洪2001年（月日为空白）”。六、操场改造工程施工追加协议，上载：“在塑胶篮球场基础下挖施工中，出现不可预见的情况，即基础南端发现烂泥塘，必须进行处理，挖出烂泥，然后回填夯实。根据乙方提出的要求，协议如下：1、泥塘淤泥需全部清除，挖出硬底；2、用麻饼土回填，每30公分夯实一次，填至离其它素土层下10公分；3、用3：7比例的灰土填平夯实至其它素土层；4、造价：挖出和回填两项合并计费的单价为每立方米17元，按挖出淤泥的实际立方数和单价计算出总造价。甲方负责人签字：王建洪2001年（月日为空白）”。

另查明，雅都公司同时提供的证据工程施工洽谈记录，该记录载明了工程名称为日照铁路中学维修改建工程，内容为施工做法及施工要求，建设单位签字人为尹某;雅都公司提供的跑道基础分段验收表，部分有雅都公司负责人刘刚臣的签字，实验学校负责人有杨青松或尹某的签字，时间在2001年9月28日-2001年10月4日不等。雅都公司提供的证人尹某的证言，称其负责当时实验学校的工程施工，与雅都公司签订了操场改造协议，2001年12月，雅都公司将结算单交付给其，后其将结算单交付实验学校，当时塑胶跑道因雅都公司没有资质而甩项，又变更增加了工程量；雅都公司每年都找其要求结算，学校一直不同意，具体数额不清楚，其负责把单据交给学校。其于2002年夏天调走等。证人王某、安某的证言，两证人原某在雅都公司工作，他们每年陪雅都公司方施工负责人刘刚臣去实验学校学校找校长，都在楼下等着刘刚臣，没有见过实验学校方的领导等。

还查明，雅都公司在施工过程中，实验学校分别于2001年8月13日预付工程款50000元、同年8月21日预付工程款200000元、同年10月22日预付100000元、同年10月25日预付40000元，实验学校共计支付雅都公司工程款390000元。

再查明，在实际施工过程中，因雅都公司不具有铺设塑胶跑道的施工资质，实验学校遂于2001年11月23日与杭州顺帆化学有限公司签订日照铁中塑胶铺设工程施工承包合同，将涉案操场基础面（200M跑道、篮球场一个）等塑胶铺设工程另行承包给杭州顺帆化学有限公司施工。约定开工日期为2001年11月23日，竣工日期为2001年12月15日；合同价款：人民币叁拾柒万伍仟元；验收时间为2001年12月15日；工程预付款：工程材料全部到工地，按合同验收合格后，实验学校预付货款10万元，交付使用后3个月实验学校付给杭州公司10万元，交付后12个月内再支付10万元，交付使用后18个月，将剩余部分款项扣除总造价5%的保证金后支付给杭州公司，在工程交付满三年，无任何质量问题的情况下全部付给杭州公司等。杭州顺帆化学有限公司在合同签订进行施工，实验学校于2001年11月27日对工程进行了验收。截止2002年12月9日前，实验学校共计支付杭州公司全部工程款375000元，杭州公司为实验学校出具了发票。

本案在审理过程中，雅都公司主张其将涉案工程完工并交付实验学校后，雅都公司将涉案工程的结算资料交给实验学校驻工地代表尹某，实验学校支付给雅都公司工程款390000元后，剩余工程款418322元因实验学校迟迟不与雅都公司进行结算而拖欠至今。实验学校单位已经全部拆迁。2014年11月19日，雅都公司申请对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定。日照大洋工程造价咨询有限公司于2015年4月10日对日照铁路中学操场及院墙改造工程造价进行了鉴定。鉴定的内容：对日照铁路中学操场及院墙改建工程的造价进行了鉴定，主要包括操场跑道（不含塑胶）、操场排水、球场、看台的改造及院墙、楼房外的粉刷、部分绿化苗木部分的造价的鉴定；鉴定结果是在委托方提供资料的基础上，委托方对提供的文件数据资料的真实性、合法性、完整性负完全的法律责任，如果委托方提供的资料存在瑕疵，日照大洋工程造价咨询有限公司据此得出的鉴定结论无效，因此造成的损失与出具本鉴定报告的造价咨询单位及鉴定人员无关。日大洋工程咨鉴字2015第（2）号鉴定报告，鉴定结果：该涉案标的物（日照铁路中学及院墙改造工程）的工程款造价为1669951.24元，并支出鉴定费18000元。雅都公司对于上述鉴定无异议；实验学校对该鉴定提出如下异议：认为该份鉴定报告所依据的材料真实性未经确认，从双方合同履行情况来看，双方系协商作价，合同明确约定了工程价款，应视为固定总价合同，雅都公司申请对工程造价再行鉴定，法院不应准许，该鉴定报告不能作为定案的依据。

济南铁路局日照铁路职工子弟中学系实验学校日照市实验学校的前身。

上述事实，有当事人的当庭陈述，《操场改造工程承包合同》、鉴定报告、付款单价、及雅都公司、实验学校提供其他证据等在卷佐证，足以认定。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。

一审法院认为：雅都公司、实验学校签订的《操场改造工程施工承包合同》是双方的真实意思表示，且合同内容未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应按合同的约定全面履行合同义务。合同签订后，在履行过程中，因雅都公司未按时完成工程，且实验学校主张雅都公司不具有铺设塑胶跑道的施工资质，双方协商对该部分工程进行了甩项，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”。雅都公司、实验学校合同中约定了工程的合同价款为70.369万元，同时约定了该工程款的支付时间，付款的条件、付款期限等。因双方协商，对工程进行了甩项，实验学校将应当由雅都公司完成的工程另行一次性死包给杭州某公司，并经验收后已付清全部工程款。雅都公司提出实验学校至今未对工程进行结算的主张，经查，雅都公司、实验学校合同约定了包工包料及合同的总价款，同时约定了按工程进度比例和时间付款，涉案工程在杭州某公司进行施工时，事实上实验学校已经对雅都公司施工的工程进行了合格验收，雅都公司已将变更后的工程全部施工完毕，实验学校应当按照合同的约定于2003年9月16日前付清雅都公司变更后的工程价款。《民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”。雅都公司在诉讼时效期间，没有有效证据证明其向实验学校主张过权利。虽然雅都公司提供了证人证言，但雅都公司提供的证人证言不足以证实雅都公司自知道或者应当知道其权利受到损害，且三年内雅都公司未向实验学校主张权利，实验学校原法定代表人王建洪、谭纪村、闫丰坡均证实其在任职期间未见到过雅都公司向其主张过权利，雅都公司提供的证人尹某于2002年6月即办理了内部退养手续，不再担任实验学校单位的副校长职务，其余两位证人均与雅都公司存在利害关系，且该两证人从某与实验学校的有关人员谋面，其所作证实的事实真实性难以确认，一审法院不予采信，雅都公司又没有证据证明有诉讼时效终止或中断的情形，综上，雅都公司向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间已过，故雅都公司要求实验学校支付工程款1279951.24元的主张已过诉讼时效，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：驳回雅都公司要求实验学校支付工程款1279951.24元的诉讼请求。案件受理费20575元，鉴定费18000元，均由雅都公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。雅都公司申请证人李某（女，成某，曲师大附属学校退休教师，系尹某之妻）出庭作证，证人陈述其在2001或者2002年左右系该学校班主任，因刘刚臣带人在学校施工，认识了刘刚臣，后在李某2014年退休前，遇到过刘刚臣带人到学校找校长索要工程款，但具体时间记不清楚了。雅都公司对以上证人证言无异议，实验学校认为证人系尹某之妻，与本案有利害关系，并且与之前雅都公司提供的证人证言相互矛盾，不应采信。

二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，上诉人与被上诉人于2001年8月9日签订操场改造工程施工承包合同，约定由上诉人为被上诉人进行体育场工程改造施工的事实，各方均无异议，应予确认。本案争议焦点在于上诉人提起本案诉讼是否已经超过诉讼时效。对此，上诉人主张一直持续向被上诉人主张工程款，但其在一审中提供的王某、安某的证人证言，因两位证人原系上诉人处职工，与其具有利害关系，而且两位证人并未亲眼所见索要工程款的具体过程；上诉人二审提供的李某的证人证言，因李某不仅系被上诉人处的退休职工更系尹某之妻，而且也仅是听上诉人的委托诉讼代理人刘刚臣说索要工程款的情况，李某亦未亲身经历。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。上诉人主张亦一直持续向被上诉人当时的工地代表尹某主张工程款，一方面根据被上诉人提供的济南铁路局教育委员会出具的文件，尹某已于2002年6月内部退养，另一方面尹某的证人证言，与被上诉人提供的2001年11月20日、2001年12月11日、2002年1月11日的会议记录中尹某关于施工范围、工程价款等的汇报情况不一致，无法确定被上诉人尚欠上诉人工程款未付。根据审理查明的事实，双方合同中约定2003年9月16日前付清全部工程价款，上诉人于合同签订后开始进场施工，自认于2001年10月进行交付，并将结算资料交付给被上诉人，但被上诉人一直未与其进行结算，同时上诉人提供的证据也不足以证明其履行了催告被上诉人及时结算的义务，故其主张工程款的诉讼时效最迟应从2003年9月17日起算。故在上诉人未能提供其他证据予以佐证的情况下，上述证人证言不能充分证明上诉人向被上诉人持续主张工程款的事实成立从而引起本案诉讼时效的中断。

综上所述，雅都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20575元，由上诉人山东雅都建筑装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨荣国

审判员　　王林林

审判员　　刘　芳

二〇一八年七月二十七日

书记员　　刘　畅