某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖12民终5294号

上诉人（原审被告）：**，男，1971年12月8日出生，汉族，住安徽省颍上县。

上诉人（原审被告）：**，男，1972年6月3日出生，汉族，住安徽省颍上县。

二上诉人共同委托诉讼代理人：滑培楠，安徽众商律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人：张传书，安徽众商律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1972年3月12日出生，汉族，住江苏省南通市如皋市。

委托诉讼代理人：熊树先，颍上县建颍乡法律服务所工作者。

被上诉人（原审被告）：山东邦德欧井环保科技有限公司，住所地山东省德州市平原县经济技术开发区邦德路**，统一社会信用代码91371426312791825R。

法定代表人：陈小红，该公司经理。

委托诉讼代理人：谢风虎，山东华求实律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：江可付，男，1964年11月16日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍上县。

上诉人安徽省**、**因与被上诉人**、山东邦德欧井环保科技有限公司（以下简称邦德公司）、江可付建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2020）皖1226民初3369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**、**上诉请求：撤销一审判决，依法改判，或发回重审；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，其与**、江可付之间签订的合同系合作合同，合同明确约定**、江可付出资购买其二人指定的设备材料用于工程建设，风险共同承担，**、江可付起诉时也是一句合作合同关系提起诉讼的，一审法院直接认定本案系建设工程分包合同关系错误；2.《合作合同》合法有效，一审法院认定无效错误；3.**、江可付投资款420000元已实际投资并拥有涉案工程，按照约定，二人出资购买其指定的设备材料，拥有工程建设，所建工程一直没有获得验收审计，双方均未获得工程款，二人的投资款部分用于购买工程所需设备材料，部分退还江可付用于支付工人工资，一审法院判决其二人退还**垫资款没有事实和法律依据；4.**无权提前请求收回投资款，根据约定，双方共同合作，共担风险，**、江可付投资款是在收到工程款后按照进度支付，现工程没有验收和审计，未实际结算；5.**曾于2019年1月28日向其出具一份承诺，应按**的承诺内容认定本案的责任；6.其二人是邦德公司涉案项目的代理人，代表公司的行为，所产生的法律责任应当由邦德公司承担；7.一审判决适用法律错误，本案系合作合同关系，不应适用建设工程施工合同的相关法律规定。即使涉案合同无效，**、江可付也应当返还其购买的建设材料840套合计381360元，一审判决明显不公平；8.合同的相对方是**、江可付，**在江可付未同意的情况下单独提起诉讼，主体不适格。

**辩称，一审法院认定涉案合同无效是正确的，**垫付420000元工程款，涉案工程已验收合格115户，上诉人支取了工程款74752元。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。

邦德公司辩称，其与上诉人不具备委托关系，一审判决正确，应予维持。

江可付未发表答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1.判令**、**、邦德公司共同支付其垫付款420000元；2.判令**、**、邦德公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年12月22日，甲方颍上县鲁口镇人民政府与乙方邦德公司签订《颍上县鲁口镇2017年农村无害化卫生厕所改造施工安装合同》。2017年12月26日，甲方颍上县杨湖镇人民政府与山东邦德公司签订《颍上县杨湖镇2017年农村无害化卫生厕所改造施工安装合同》。合同约定，由邦德公司负责杨湖镇郭楼村、魏台村、前楼村、江李村，鲁口镇叶桥村、李窝村无害化卫生厕所改造工程施工。合同约定的安装物品为装配式三格化粪池（规格型号1.0立方的单价为814.14元，规格型号1.5立方的单价为874.14元；两种规格的均包含装配式三格化粪池、蹲便器、冲水装置、管材），合同金额按实际安装数量计算……

2018年1月6日，甲方**、江可付与乙方**、**签订《合作合同》，约定：1.甲方负责颍上县2017年农村无害化卫生厕所改造材料及安装采购等工程项目的具体施工。（中标单位：山东邦德欧井环保科技有限公司）2.甲方垫资购买乙方指定的产品及材料，并垫付运费等一切费用，独立完成本项目。甲方指定产品及材料如下……3.乙方负责协助甲方购买施工所需产品及材料，货款由甲方先付给乙方。4.甲方向乙方支付货款每套产品人民币454.14元（含税、不含运费）。5.结算方式：如果甲方不提供油票、人员花名册，所产生税由甲方付（不包括施工和税收）。乙方收到中标单位的本项目工程款后全部返还给甲方。返还方式为：该项目工程竣工验收后支付80%，审计后付95%，余款在一年付清。合同还就工程施工截止日期、合同价款支付时间和方式、违约责任、争议解决方式进行了约定。合同签订后，**分别于2018年1月23日支付给**350000元，于2018年11月8日支付给**70000元，共计420000元，用于购买案涉工程施工所需三格化粪池。**出具收条载明：“今收到刘彬化粪池工程2017年12月25日至2018年1月23日人民币合计叁拾伍万元整（¥350000元整）\收款人：**\2018年1月23日”，**出具收条载明：“今收到**购料子款（配件）柒万整\¥70000\此据\**\2018.11.8”。案涉工程由**、江可付负责具体施工，工人工资由**、江可付负担。截止2018年5月3日，经**、江可付签字确认，共计从**、**处获得规格为1.0立方的三格化粪池840套。

另认定：**和江可付均自认，**与江可付系合伙关系，共同负责案涉工程的施工。在案涉工程的施工过程中，江可付从**处收取38500元，从**处收取10500元，共计49000元。此外，**自认**、**为其垫付案涉工程工人工资50000元，**、**予以确认。

一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，且不得违反法律规定。

关于案涉《合作合同》效力如何认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，**自称其为邦德公司的委托代理人，负责案涉工程相关事宜。**、**与**、江可付签订的《合作合同》，其实际内容是将案涉工程部分分包给**、江可付施工，该《合作合同》为建设工程分包合同，**、江可付作为自然人，显然不具有建筑施工企业资质。因此，案涉《合作合同》违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。

关于**与**、**、第三人之间的关系如何认定问题。案涉《合作合同》甲方为**、江可付，乙方为**、**。根据案涉《合作合同》约定，**、江可付为案涉工程的实际施工人，独立完成案涉工程项目施工，并垫资购买**、**指定的案涉工程所需三格化粪池。**、**负责协助购买案涉工程所需三格化粪池及负责帮助结算案涉工程价款。案涉工程实际施工过程中，是由**、江可付负责施工并负担工人工资。因此，**与江可付之间为个人合伙关系，**、江可付与**、**之间为建设工程分包关系，即**、**将其从邦德公司处获得的颍上县杨湖镇、鲁口镇2017年农村无害化卫生厕所改造工程部分分包给**、江可付施工，工程价款参照山东邦德公司与杨湖镇、鲁口镇签订的合同执行。**、**把案涉工程分包给**、江可付的条件是要求**、江可付购买指定的由邦德公司生产的三格化粪池。

关于**与邦德公司的关系如何认定问题。邦德公司系案涉工程的承包方，案涉工程由其指定的案外人曹永阳具体负责。庭审过程中，邦德公司对案涉工程的实际施工情况不能进行准确合理的说明。**主张**系邦德公司的委托代理人，负责案涉工程采购、签订合同及施工等事宜，但未能提供充分证据予以证明，不予支持。根据本案已经查明的事实，邦德公司系案涉工程的总承包方，**、**将邦德公司承包的案涉工程部分分包给**、江可付，即**、江可付系实际施工人。

关于**主张的420000元如何认定问题。根据案涉《合作合同》约定：“1.甲方负责颍上县2017年农村无害化卫生厕所改造材料及安装采购等工程项目的具体施工。（中标单位：山东邦德欧井环保科技有限公司）；2.甲方垫资购买乙方指定的产品及材料，并垫付运费等一切费用，独立完成本项目……”，**分别于2018年1月23日支付给**的350000元，于2018年11月8日支付给**的70000元，共计420000元，用于购买**、**指定的三格化粪池并用于案涉工程。因此，该420000元应认定为**支付的案涉工程的垫资款。

关于**的诉讼请求是否应予以支持问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，案涉《合作合同》为无效合同，**支付给**、**的420000元为案涉工程垫资款，因此，**要求**、**返还垫资款应予支持。**、江可付系合伙关系，江可付从**、**处领取的49000元应从**支付的420000元垫资款中予以扣除。因此，**、**应返还**垫资款371000元（420000元-49000元）。**、**辩称双方系共同合作，风险应当共同承担，在没有获得全部工程款的前提下，**无权请求收回投资款，该辩称无事实及法律依据依据，不予采信。

关于**要求邦德公司返还垫资款问题。因**未能提供充分证据进行佐证，且**、**未能提供证据证明其将**支付的420000元交付给邦德公司，根据合同的相对性原则，**要求邦德公司返还垫资款没有依据，依法不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、**、**于判决生效之日起十日内返还**工程垫资371000元；二、驳回**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7600元，减半收取计3800元，由**负担800元，**、**负担3000元。

二审中，**举证颍上县杨湖镇汪李村村民委员会于2020年11月23日出具的证明一份，证明目的：涉案工程的数量及施工价格，并支付74752元给**了。

**、**质证意见：证明的内容是事实，但用了支付涉案共的工人工资了，该74752元是支付两家施工队的。

邦德公司质证意见：对此并不知情。

本院认证意见：**所举证据不能证明该村的涉案工程是其施工的，不能证明与本案的关联性，本院不予认定。

**、**、邦德公司、江可付均未提供新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据本案各方的意见，结合在案证据，本案争议焦点为：1.涉案《合作合同》法律关系的性质及效力；2.一审法院判决**、**向**返还工程垫资是否有事实和法律依据。

针对争议焦点1，根据《合作合同》约定的内容，**、**将邦德公司从颍上县鲁口镇、杨湖镇取得的农村无害化卫生厕所改造施工安装工程中的部分工程分包给**、江可付，由其二人向**、江可付提供设备材料，**、江可付先向二人垫资420000元购买指定的设备材料，工程款的支付依照邦德公司的总包合同按进度及竣工验收合格、审计等约定条件进行。即**、**为工程的分包方，**、江可付为工程的施工方，本案符合建设工程分包合同关系的法律规定，且**、江可付无相关建设工程施工资质，违反了法律、法规的强制性规定，该合同无效。因此，一审法院认定本案系建设工程分包合同纠纷及涉案合同无效符合法律规定。

针对争议焦点2，本案系建设工程分包合同纠纷，**所支付的420000元应属工程垫资款，根据涉案《合作合同》约定，工程款的支付是按照工程进度及竣工验收、审计等情况进行，而**并未举证证明其和江可付完成的工程量、工程的进度、是否经竣工验收合格、是否已进行了审计等，即**不能证明涉案工程款已达支付条件，应当承担举证不能的不利后果，其要求**、**退还该款的诉讼请求不应得到支持，但其可在证据充分后再行主张。因此，一审法院判决**、**向**退还工程垫资无事实和法律依据。

故**、**的上诉理由中关于其二人不应退还**工程垫资的意见成立，本院予以支持，并对一审判决予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省颍上县人民法院（2020）皖1226民初3369号民事判决；

二、驳回**的诉讼请求。

一审案件受理费3800元，二审案件受理费6865元，合计10665元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　杰

审判员　刘　伟

审判员　袁理想

二〇二〇年十二月二十三日

法官助理张婷玉

书记员王京阳

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；