广安顺泰建筑工程有限公司与四川吕氏春秋农业发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省邻水县人民法院

民事判决书

(2017)川1623民初2705号

原告：广安顺泰建筑工程有限公司，住所地四川省邻水县鼎屏镇邻洲大道2号15层12号，统一社会信用代码9151162330945430XH。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董致纯，广安市邻水县鼎屏义正法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：何昌全，广安市邻水县鼎屏义正法律服务所法律工作者。

被告：四川吕氏春秋农业发展有限责任公司，住所地四川省邻水县九龙农产品加工园区6号地块，统一社会信用代码91511623MA62B39PXU。

法定代理人：吕明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，重庆三大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，重庆三大律师事务所律师。

原告广安顺泰建筑工程有限公司（下称顺泰公司）与被告四川吕氏春秋农业发展有限责任公司（下称吕氏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月14日立案后，经双方同意适用简易程序于2018年4月18日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***（特别授权）、***，被告法定代表人吕明、委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法组成合议庭，适用普通程序于2018年7月13日公开开庭进行了审理，原告顺泰公司委托代理人***及变更后的委托诉讼代理人何昌全，被告吕氏公司法定代表人吕明及委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告顺泰公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告签订的建筑工程承包合同；2.判令被告支付原告剩下的建筑工程款375,273.20元；3.判令被告赔偿原告承建工程因停建造成的损失212,000元；4.判令被告退还履约保证金500,000元并从2017年5月31日起按每天2%计算违约金至判决之日止；5.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告与被告于2016年12月12日签订建筑工程承包合同。合同签订后，原告组织施工，至2017年1月21日已完成了办公楼一层楼封顶和住宿楼基础部分工程量。春节后的2017年2月30日，原告再次组织工人进行施工并告知被告，被告回复因春节前工人索要工资给被告造成损失50余万元，要待原告赔偿损失后方可施工，否则将来要在工程款中扣除。原告主张不应当赔偿该损失，继续施工了三天，被被告强行停工。双方为此事多次协商未果。2017年5月27日，原告向被告发出开工催告函，也向九龙园区管委会申请过调解，但被告一直未予答复开工时间，也未明确表示合同是否继续履行或终止。至今，因停工造成原告各项损失共计212,000元。同时，原告已完成的工程按合同约定单价结算为567,663.20元，扣除被告已支付的工人工资192,390元，被告还应当支付剩余工程款375,273.20元。为维护原告合法权益，现诉至法院。

被告吕氏公司辩称，关于工程价款，首先，双方签订的建筑工程承包合同是***等四人借用原告公司资质与被告签订的，属于无效合同。其次，按照合同约定，原告施工进度尚未达到支付工程价款的条件。且原告主张的工程价款，没有经过双方确认，也无工程造价鉴定，其应当承担举证不力的后果。第三，按照法律规定，原告只有在工程质量合格的情况下，才能主张工程价款，但本案工程存在明显工程质量问题，如混凝土标号不达标、结构含钢量不满足设计要求、隐蔽工程未按照规定验收等。故原告主张工程价款的诉讼请求不能成立。关于原告停工损失及履约保证金，首先，本案工程停工的原因是因为挂靠在原告公司名下的实际施工人没有垫资实力等因素造成，被告不允许其施工不是根本原因，被告没有任何违约行为。而且原告没有任何证据证实其损失实际发生及具体金额，其主张损失的请求不能成立。另外，本案双方签订的合同系无效合同，不应当按照合同主张违约责任。原告主张的履约保证金，在没有达到合同约定的条件下，其请求不能成立。综上，应当依法驳回原告的全部诉讼请求。

双方当事人围绕诉讼请求向法庭提交了证据。对于双方无争议的证据，本院予以确认。对双方有争议的证据，本院作如下评判：1.原告提交的建设工程承包合同、顺泰公司委托刘祥建与吕氏公司签订合同的授权委托书、开工催告函、调解申请书、邻水县龙农产品加工园区管理委员会的会议记录（附光盘）及吕明于2016年11月22日签字确认的一份记录，上述证据，经本院审查，能够证实原、被告双方于2016年12月12日签订建筑工程承包合同，后双方发生纠纷因为停工问题进行了交涉并通过相关政府部门进行调解的事实，本院予以认定。2.被告提交的建设工程承包合同、投资新建腌腊制品、休闲食品、调味品生产项目协议书、邻委办发（2014）54号文件、设计方案送审签、邻水县龙劳保所证明及施工图，上述证据，经本院审查，能够证实被告系当地政府招商引资企业，修建工程项目已获得相关职能部门许可。在原、被告双方合同履行期间，因支付工人工资问题发生纠纷的事实，本院予以认定。3.原告提交的***的通话记录、施工记录、2017年春节后损失计算、送货单、收款收据、夏治全、***及***的证言，上述证据，被告对真实性提出异议，本院认为，通话记录系复印件，对真实性及来源本院不予认可。施工记录、2017年春节后损失计算，均系原告自行制作，无法查证证实内容的真实性，本院不予认可。送货单及收款收据，与原告主张的工程价款不具有关联性，本院不予认可。三位证人均未出庭接受质询，且未说明理由，本院无法核实真实性，不予认可。4.被告提交的现场照片和测试报告，拟证明原告完成的工程存在质量问题，原告提出异议。本院认为，案涉工程是否存在质量问题，不能仅凭现场照片作出认定，而应当由有质检资质的鉴定机构确认。测试报告中，检测所提取的样本来源，未获得原告认可，而被告亦无法证实源自案涉工程，其现有证据无法达到其证明目的，本院不予采信。

根据上述证据分析并结合原、被告双方在庭审中的陈述，本院认定事实如下：被告吕氏公司系邻水县政府招商引资企业，在邻水县龙工业园区拟建厂房。2016年10月前后，***等人欲承包被告吕氏公司在邻水县龙工业园区厂房建设。在签订合同前期，**建于2016年10月27日支付了被告吕氏公司保证金500,000元。2016年12月12日，***等人作为无资质的实际施工人借用原告顺泰公司名义与被告吕氏公司正式签订《建筑工程承包合同》，合同主要约定了由顺泰公司承建发包方吕氏公司名下位于邻水县龙工业园区的工程办公楼、倒班房（住宿楼）、厂房A栋、B栋、C栋、厂区大门、值班房、厂区道路。因为其他原因，双方在合同中将计划开工日期定于了2016年3月1日，计划竣工日期定于了2017年12月30日。合同签订后，***等人正式进场施工。不久，因时值春节，施工工人要求给付工资，于春节前夕围堵了被告吕氏公司大门。后被告吕氏公司代原告顺泰公司向工人支付工资共计192,390元。此后，被告吕氏公司要求原告顺泰公司停止施工，双方因此事发生纠纷多次协商未能解决。原告遂于2017年11月14日向本院提起诉讼。庭审期间，被告于2017年12月5日向本院申请对已完成施工的工程进行质量鉴定，但在规定期限内，被告未按时缴纳鉴定费用，经本院再三通知仍未缴纳而放弃鉴定。

本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，因违反法律、行政法规的强制性规定而为无效合同。本案中，原告顺泰公司以借用资质方式允许***等人挂靠在其名下与被告吕氏公司签订的《建筑工程承包合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，为无效合同。无效的合同，自始没有法律约束力，故原告主张解除合同，没有法律依据，本院不予支持。

参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然建设工程施工合同无效，但建设工程如质量合格，被告吕氏公司也应当参照合同约定支付原告顺泰公司工程价款。而本案双方争议焦点，恰在于案涉的已建工程质量是否合格。对此，本院认为，在案涉合同认定无效后，原告有权就已完工的工程主张工程价款。若被告吕氏公司对工程质量提出异议，其应当承担相应的举证责任。理由是：参照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定：”建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”同时，从《建筑工程施工质量验收统一标准》第六节”建筑工程质量验收程序和组织”中的规定来看，发包方在工程质量验收程序中起主导作用，其对工程质量合格具有更强的举证能力。在发包方不组织质量验收的情况下，承包方无法单独完成质量验收工作。综上理由，本院认为案涉已建工程质量是否合格，举证责任应由被告吕氏公司承担。在被告吕氏公司既放弃申请对工程质量进行司法鉴定，又无其他充分证据证明案涉已建工程质量不合格的情况下，原告主张其支付工程价款的理由理应成立。但是，本案原告顺泰公司主张工程价款375,273.20元，对此向本院提交了一系列送货单及收款收据作为工程价款的证据。上述证据，本院对真实性和是否用于案涉工程无法查证，且其中包含了原告请客送礼以及车辆加油等费用。而工程价款应当依据合同中关于付款条款的规定和已完成的工程量确定。原告欲以自己实际产生的所有费用来主张工程价款金额于法无据。在本院已释明的情况下，原告无法提供相关证据，亦未申请对案涉工程进行工程量鉴定，本院对工程价款具体金额难以确认，故其主张工程价款375,273.20元的诉讼请求，因证据不足本院不予支持。

关于原告主张的停工、窝工及材料和构件积压等损失212,000元。本院认为，本案双方签订的建设工程施工合同本身为无效合同，自始没有法律约束力。故即使被告吕氏公司存在阻止施工的行为，亦不属于违约，不能将该损失的过错归咎于被告吕氏公司。原告损失的根本原因，在于合同无效，而这正是因为原告借用资质方式允许***等人挂靠在其名下与被告吕氏公司签订的《建筑工程承包合同》造成的。

同时，原告主张的损失具体金额，也并无充分证据证实。故原告此项诉讼请求，本院不予支持。

关于原告主张返还的保证金500,000元及违约金。根据双方在庭审中的陈述，对原告顺泰公司支付了被告吕氏公司保证金500,000元这一事实双方均无异议。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。故原告此项诉讼请求，本院予以支持。但双方向法庭提交的《建筑工程承包合同》均无关于违约金的约定，且合同本身为无效合同，若有相关违约金的约定亦自始无效。故原告主张违约金的请求，本院亦不予支持。庭审已查明，被告在诉前曾经为原告垫付了工人工资192,390元，该事实双方亦无争议，故该笔款项应当予以抵扣。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告四川吕氏春秋农业发展有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告广安顺泰建筑工程有限公司保证金307,610元；

二、驳回原告广安顺泰建筑工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14,584元，由原告广安顺泰建筑工程有限公司负担10,208.8元，由被告四川吕氏春秋农业发展有限责任公司负担4,375.2元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广安市中级人民法院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至四川省广安市中级人民法院。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年七月二十六日

书记员***

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