某某、纳雍县新房彝族苗族乡人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）黔05民终449号

上诉人（原审原告）***，男，1975年7月15日出生，汉族，住贵州省纳雍县。

委托诉讼代理人叶春，贵州星梦互动律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）纳雍县新房彝族苗族乡人民政府，住所地贵州省纳雍县新房乡新房街上，统一社会信用代码11522426009667127E。

法定代表人杨维，该乡乡长。

被上诉人（原审被告）***，男，1974年8月28日出生，汉族，住贵州省纳雍县。

委托诉讼代理人，系***亲弟。

被上诉人（原审被告）陈高洪，男，1985年2月25日出生，汉族，住贵州省开阳县。

原审第三人陈果，男，1991年2月22日出生，汉族，住贵州省纳雍县。

原审第三人昆明黔阳建筑工程有限公司纳雍分公司，住所地贵州省毕节市纳雍县文昌街道办事处盛世国际，统一社会信用代码91520525322231733Q。

负责人陈平。

原审第三人贵州大河金昱建筑工程有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区大河镇裕民新村裕民新路，统一社会信用代码915202013143861613。

法定代表人钱铉中，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人纳雍县新房彝族苗族乡人民政府（下称新房乡政府），***，陈高洪，原审第三人陈果、昆明黔阳建筑工程有限公司纳雍分公司（下称黔阳公司）、贵州大河金昱建筑工程有限公司（下称大河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初2614号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。

上诉人***上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理。事实及理由：1.一审认为本案属于行政诉讼法调整范围中行政协议诉讼的认定错误。上诉人要求新房乡政府在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。案涉建设工程分包合同不属于行政协议范围，分包合同任何一方不具有行政法上的权利义务内容。2.一审裁定所依据的甲方新房乡易地移民搬迁工程滥坝村安置点理事会（未参与诉讼）与乙方大河公司（被挂靠方）、丙方新房乡政府签订的《房屋建设承包合同书》的真实有效性没有查证属实。而从上诉人2018年8月24日第一次向纳雍法院起诉索要欠付工程款，纳雍法院作出（2018）黔0525民初2558号民事判决，到上诉人本次起诉，两案在审判过程中新房乡政府均未提出案涉项目相关省、市、县批文及项目资金出资比例及招投标文件资料，新房乡政府在该建设合同中没有单方解除合同权，也不享有政府行政协议法定的行政优益权，一审以该合同某一条款内容认定本案诉讼为行政协议纠纷没有事实及法律依据。3.同一法院按建设工程分包合同纠纷立案审理的（2018）黔0525民初2558号民事判决已发生法律效力，该案确认新房乡政府是本案工程的发包人，***是承包人，***是实际施工人，工程于2016年年底完工并经竣工验收合格，陈高洪与***签订的协议书对***具有约束力，由***向***承担支付工程款责任，***主张六栋房屋孔桩开挖浇筑工程结算总价款为1044500.00元。一审法院认为六栋房屋主体工程量因缺乏相应证据工程量暂不能确定，驳回***的诉讼请求。***认为六栋房屋的工程量可通过委托鉴定方法进行确定，现要求***、陈高洪支付拖欠工程款及资金占用利息、要求发包人新房乡政府在欠付工程价款范围内承担责任符合法律规定。

原审原告***起诉请求：1.判决被告支付原告工程款2800380.42元；2.判决被告支付自2018年1月26日工程验收合格交付60天起按中国人民银行公布同期年贷款利率4.35%计算的逾期利息直至付清为止；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。

事实和理由：2015年底，被告***和其弟周勇以及陈高洪三人与原告协商承包修建新房乡滥坝村生态异地搬迁工程安置点中的六栋楼房事宜。2015年12月24日，陈高洪以昆明黔阳建筑工程有限公司（甲方）名义与原告（乙方）签订《纳雍县新房乡地质灾害移民安置项目房屋施工协议书》。甲方将新房乡杭瑞高速滥坝出口处地质灾害移民搬迁安置项目的部分房屋建筑发包给乙方施工，具体为房屋6栋及该6栋房屋的基础工程。协议书对承包采取包工包料，孔桩承包单价450.00元/m，房屋承包单价764.00元㎡，房屋收方方式以甲方与安置农户收方为准，还对收方结算、承包范围、材料管理进行了约定，付款方式为该工程项目按照进度付款，甲方必须根据乙方完成的工程量月进度50%支付工程进度款给乙方，具体支付情况根据建设单位的拨付情况而定，工程尾款在工程相关单位验收合格60日内全部结清。协议书签订后，原告即对涉案工程垫资施工，期间，经与施工方代表张瑞峰结算，双方形成《新房乡移民搬迁安置房孔桩开挖浇筑结算总表》，6栋房屋孔桩开挖浇筑结算总价款为1044500.00元。2016年年底，1、2、12、13、14、15号六栋房屋全部完工。该六栋房屋设计一致，每栋三层主体建筑面积1178.34平方米，每栋另加八个阳台（40.32㎡）及混凝土贴瓦特色雨棚（17.28㎡）以及两个楼道入口雨棚（8.4㎡），单栋楼房建筑面积1243.38㎡，六栋房屋建筑面积合计7460.28㎡。按协议书约定单价每平方米764.00元计算价款为5699653.92元。原告孔桩和建房两项施工合计总价款6744153.92元。2018年8月24日，原告诉至纳雍县人民法院，要求***、周勇、陈高洪以及新房乡政府支付拖欠工程款。2018年11月13日，纳雍县人民法院下发（2018）黔0525民初2558号判决，该判决已于2018年11月29日发生法律效力。该判决确认以下事实：1.被告新房乡政府市涉案工程的发包人，原告系实际施工人。案涉工程至2016年年底完工，涉案工程已经竣工验收合格，根据协议书约定，工程款已符合支付条件。2.案涉工程的建设是***进行，工程款主要是***从发包人处领取及由其及其弟向实际施工人支付，工程的承包人是***。3.陈高洪与原告签订的协议书所约定的权利义务对被告***具有约束力，由被告***向原告承担支付工程款的责任。4.陈高洪以昆明黔阳建筑工程有限公司为甲方与原告为乙方签订的协议书，因没有证据证明陈高洪有权代理该公司对外签订合同或该公司对合同予以追认，由行为人陈高洪自行承担该协议的责任。5.原告对协议约定的工程进行施工，期间，经与施工方代表张瑞峰结算，双方形成《新房乡移民搬迁安置房孔桩开挖浇筑结算总表》，涉案6栋房屋孔桩开挖浇筑结算总价款为1044500.00元，余下6栋房屋工程量，因缺乏相应证据暂未确定。6.原告收取涉案工程款项合计3943773.50元。7.新房乡政府4次给付案涉工程进度款4940000.00元，扣除原告所得工程款3943773.50元，***个人得款996226.50元。针对原告垫资修建六栋房屋的工程量，根据法律规定，本案工程施工图纸可以作为认定施工面积的基础依据，发包人在与其他施工承包人合同中约定建筑面积以设计图纸为准。若对此异议，可依法由人民法院委托具有资质的鉴定机构对工程量进行鉴定，以鉴定结果为据确定工程量计算工程价款。现诉至法院，望判如所请。

一审审查认为：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”本案中，新房乡易地移民搬迁工程滥坝安置点理事会作为甲方与第三人大河公司作为乙方、被告新房乡政府作为丙方签订的《房屋建设承包合同书》中第一条第4点约定“建设方式及资金筹集：该项目采取政府统一规划农户联户建设的方式实施房屋建设，户均投入建房资金约17.7万元（房屋建设资金16.2万元，宅基1.5万元），具体投入资金以实际建筑面积为准。根据省、市、县相关文件精神，无房户或未拆除旧房的每户人均财政补助1.2万元，拆除旧房的每户人均财政补助2.7万元，剩余资金由甲方自行筹集。”上述合同书内容表明，本案涉及的扶贫生态移民搬迁工程是被告新房乡政府为了实施行政管理目标，在新房乡政府的主导和组织下开展的。上述合同书目的不是依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于建设工程施工合同定义将自身工程交由承包人进行工程建设，发包人支付价款，而是通过签订施工合同实现纳雍县新房乡2015年扶贫生态移民搬迁工程项目房屋建设工程的落实。经查，被告新房乡政府与第三人黔阳公司之间涉及的项目也是上述工程项目。本案工程实施过程中发生的政府、施工方之间的关系，具有行政法上的权利义务内容，实质上不是平等主体之间的民事关系，不属于人民法院民事案件。而原告作为实际施工人因承建上述工程与被告发生的争议，亦不属于人民法院民事案件，故本案应驳回原告起诉。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回原告***的起诉。

二审审查认为：行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。由此可见，建设施工合同是否属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议须具备以下要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。本案中，甲方新房乡易地移民搬迁工程滥坝安置点理事会、乙方大河公司、丙方新房乡政府签订的《房屋建设承包合同书》第一条第5款资金管理约定“为确保该项目资金管理有序，房屋建设工程能够按期交付使用，甲、乙、丙三方协商，在丙方设立项目专用账户，对项目资金进出加强管理。”第四条合同单价和面积核算为“根据房屋设计图纸，每栋房屋的基础设计、基础埋置深度不一样，各栋房屋造价有所差异。为了便于核算，甲、乙、丙三方约定综合按1087.00元/平方米进行核算，建筑面积以设计图纸为准。”第五条付款方式第2款约定“为保证工程项目顺利实施，乙方在完成项目总工程量30%后，经甲、乙、丙三方和现场监理核实工程量后，将自愿搬迁农户预存的诚信金和财政补助资金足额支付给乙方作为项目进度款。”第4款“在工程项目全部主体封顶（不含内墙抹灰、外立面改造、贴尖盖瓦）后，经甲、乙、丙三方和现场监理核实工程量后，按第五条第2款缴纳支付给乙方项目工程进度款。”在付款方式后用粗黑体特别备注“不管乙方有没有收到政府的补贴资金，但在甲方足额缴纳甲方应缴纳的自筹资金后，乙方无条件必须将房屋的使用权交付给甲方；但是，如果甲方未能按照合同约定的时间足额缴纳房屋建设资金，房屋所有权归乙方所有，乙方有权变卖房屋抵押乙方的项目工程款，且甲方前期缴纳的项目诚信金及前期缴纳的所有资金乙方不再退还。”合同三方当事人就建设方式及资金筹集、资金管理、合同单价和面积核算、工程款的支付方式以及各方权利义务及其他事项作了明确约定。虽然案涉《房屋建设承包合同书》主体一方当事人——丙方新房乡政府为行政机关，但从前述合同内容来看，新房乡政府与新房乡易地移民搬迁工程滥坝安置点理事会、大河公司围绕新房乡滥坝村生态异地搬迁工程安置点工程项目的相关事宜进行的约定，合同内容由三方平等协商，不具有行政法上的权利义务内容，新房乡政府对合同不享有优益权。从合同目的来看，发包人按照合同法第二百六十九条关于建设工程施工合同定义将本案工程交由施工方进行工程建设并支付价款，非新房乡政府或上级政府为实现行政管理或者公共服务目标而订立。因此，从合同内容及目的要素上判断，案涉《房屋建设承包合同书》不具备行政协议的目的要素及内容要素。一审将之识别为行政协议不当，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条之规定，裁定如下：

一、撤销贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初2614号民事裁定；

二、指令贵州省纳雍县人民法院审理本案。

审判长　　李可

审判员　　张晶

审判员　　唐琳

二〇二一年二月八日

书记员　　曹晶