日照正兴建筑工程有限公司与日照市东港区石臼街道办事处、日照市望海物业管理有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

山东省日照市东港区人民法院

民事裁定书

（2017）鲁1102民初4658号

原告：日照正兴建筑工程有限公司，住所地日照市海滨五路，统一社会信用代码913711007648061946。

法定代表人：***，公司经理。

委托诉讼代理人：***，系原告日照正兴建筑工程有限公司职工。

委托诉讼代理人：靳佃春，山东风顺律师事务所律师。

被告：日照市东港区石臼街道办事处，住所地日照市东港区石臼街道。

法定代表人：**，主任。

委托诉讼代理人：**，系被告日照市东港区石臼街道办事处工作人员。

委托诉讼代理人：***，山东兆利律师事务所律师。

被告：日照市望海物业管理有限公司，住所地日照市东港区海曲东路望海小区，统一社会信用代码91371100749898852J。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：姜洪波，山东平正大律师事务所律师。

第三人：***，男，1965年11月10日出生，汉族，居民，住日照市。

委托诉讼代理人：***，山东世纪星律师事务所律师。

原告日照正兴建筑工程有限公司与被告日照市东港区石臼街道办事处、日照市望海物业管理有限公司、第三人***建筑工程施工合同价纠纷一案，本院于2017年6月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告日照正兴建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令二被告共同付清工程款78963.67元及利息（以329199.36元为基数按照同期银行贷款利率自2011年11月2日起算至付清之日止）等违约责任。二、判令二被告赔偿原告损失11223.5元（包括诉讼费损失10623.5元，公证费损失600元）。三、诉讼费等费用由被告承担。事实与理由：2009年9月26日，原告与被告日照市东港区石臼街道办事处签订建设工程施工合同一份，约定由原告承建日照望海社区配套用房，合同价款190万元，工程款（进度款）支付的方式和时间是工程开工前支付50万元，主体封顶付50万元，交付使用后付50万元，审计结算后付至95%，余5%保修期满后一次付清。合同签订后，原告按约定施工，按期竣工后，被告日照市东港区石臼街道办事处验收合同并使用涉案工程。付款时被告日照市东港区石臼街道办事处未将工程款直接向原告支付，而是指示原告向被告日照市望海物业管理有限公司处支取，自2009年9月28日、2009年12月15日、2010年2月8处支取、2010年5月19日、2010年7月9日，原告依次从被告日照市望海物业管理有限公司处支取50万元、20万元、30万元、30万元、30万元，共计160万元。2011年11月3日，涉案工程经被告日照市东港区石臼街道办事处委托并审计原告施工部分工程总造价为1929199.36元，扣除被告已付的160万元，被告日照市东港区石臼街道办事处拖付工程款为329199.36元，但原告催款时，二被告相互推诿拖付至今。原告在施工过程中将部分工程发包第三人***，由于被告拖付工程款，原告无款向第三人***支付，第三人***于2014年将原告诉至法院索要工程款，东港区人民法院作出（2014）东民一初字第2341号民事判决书（判决日照正兴建筑工程有限公司承担诉讼费7655元），原告上诉至日照市中级人民法院，2015年4月1日作出（2015）日民一初字第102号民事调解书（减半收取日照正兴建筑工程有限公司诉讼费2968.5元），将在被告日照市东港区石臼街道办事处处的债权即工程款329199.36元及利息和违约金转让给第三人***。后被告日照市东港区石臼街道办事处接到债权转让通知（日照正兴建筑工程有限公司支付公证费600元）后没有向第三人***支付工程款。2016年10月13日第三人***将本案被告日照市东港区石臼街道办事处和原告诉至法院索要该工程款329199.36元及利息和违约金；原告转让的债权工程款329199.36元经庭审查明被告日照市东港区石臼街道办事处仅欠原告工程款250235.69元，其余所有工程款均已支付给日照市望海物业管理有限公司，故2017年5月15日东港区人民法院作出（2016）鲁1102民初6681号民事判决书判决日照市东港区石臼街道办事处向***支付工程款250235.69元。综上所述，被告日照市东港区石臼街道办事处和被告日照市望海物业管理有限公司现欠原告工程款78963.67元（329199.36元-250235.69元）未付，按照合同约定被告日照市东港区石臼街道办事处应向原告支付利息及承担违约金，同时赔偿给原告造成的损失，同时因二被告共同的行为造成原告上述损失，二被告应共同承担向原告付清工程款78963.67元及利息等违约和赔偿损失的责任。

被告日照市东港区石臼街道办事处辩称，一、日照正兴建筑工程有限公司已经将相关债权转移给第三人***，日照正兴建筑工程有限公司已不具备原告资格，同时，由于日照正兴建筑工程有限公司已在2015年4月1日转让该债权，故日照正兴建筑工程有限公司的起诉已过诉讼时效。二、（2016）鲁1102民初6681号民事判决书第4页明确写明，原告日照正兴建筑工程有限公司、第三人***及答辩人均认可答辩人尚欠工程款数额为250235.69元，现原告要求答辩人支付工程款与事实不符，肯请法庭依法驳回对答辩人的诉讼请求。三、答辩人日照市东港区石臼街道办事处就望海社区服务中心工程已经付款3276147.72元，答辩人要求日照正兴建筑工程有限公司及第三人***履行法定义务及合同的附随义务，及时向答辩人出具2450235.69元的税票（3526383.41元-1076147.72元）。四、日照正兴建筑工程有限公司损失11223.5元系日照正兴建筑工程有限公司拖欠第三人***工程款，第三人主张权利而造成的，与答辩人无关，不应当由答辩人承担。综上所述，请求法庭依法驳回对答辩人的诉讼请求。

被告日照市望海物业管理有限公司辩称，同意被告日照市东港区石臼街道办事处的答辩意见，补充一点：本案所涉及的建筑工程款被告日照市东港区石臼街道办事处与被告日照市望海物业管理有限公司并没有结算完毕，日照市东港区石臼街道办事处尚欠被告日照市望海物业管理有限公司门窗款、屋面防水等各种工程款项近40万元，被告日照市东港区石臼街道办事处与被告日照市望海物业管理有限公司在原告施工期间直接将工程款支付给原告近100万元，也就是说被告日照市东港区石臼街道办事处与被告日照市望海物业管理有限公司尚有近140万元的工程款没有结算，或者是没有按照合同约定走被告日照市望海物业管理有限公司结算账户，因此结合被告日照市东港区石臼街道办事处的答辩意见，原告的诉讼请求不应得到法律支持，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人潘为森述称，因原告在起诉中没有向第三人主张权利，因此第三人不作答辩。

本院经审理认定事实如下：2009年9月26日，原告与被告日照市东港区石臼街道办事处签订建设工程施工合同一份，约定由原告承建日照望海社区配套用房。该合同签订后，原告于2009年10月1日与第三人签订内部承包协议书一份，约定将工程承包给第三人施工，该份协议签订后，第三人对工程进行施工完毕并经验收合格后投入使用。2014年第三人将原告诉至本院要求其支付工程款，本院作出（2014）东民一初字第2341号民事判决书，后原告上诉至日照市中级人民法院，日照市中级人民法院于2015年4月1日作出（2015）日民一初字第102号民事调解书，该调解协议主要内容约定有：“日照正兴建筑工程有限公司当庭支付潘为森款项69140元（包括一审案件受理费7655元以及一审***撤回诉讼的工程款18107元）；日照正兴建筑工程有限公司将日照市东港区石臼街道办事处的望海社区服务中心工程的债权（工程款329199.36元及合同项下的利息和违约金）转让给***，债权转让通知由日照正兴建筑工程有限公司在本协议签订后3日内送达日照市东港区石臼街道办事处，并将送达回执交付给***；如日照正兴建筑工程有限公司转让的债权工程款数额不足329199.36元，差额由日照正兴建筑工程有限公司支付给***。”2015年4月1日原告出具债权转让通知，该债权转让通知主要内容载明为：“日照市东港区石臼街道办事处：我单位将贵处的望海社区服务中心工程的债权（工程款329199.36元及合同项下的利息和违约金）转让给***，请贵单位接通知后，直接将我公司望海社区服务中心工程的债权（工程款329199.36元及合同项下的利息和违约金）给付***。***地址：日照市东港区泰安路168号4号楼2单元301室，联系电话：138××××6780。”原告将该通知于2015年4月3日经日照市德信公证处公证送达至被告日照市东港区石臼街道办事处。2016年10月13日，第三人***将日照市东港区石臼街道办事处作为被告、日照正兴建筑工程有限公司作为第三人起诉至本院，要求日照市东港区石臼街道办事处支付工程款329199.36元。本院作出（2016）鲁1102民初6681号民事判决书，判决日照市东港区石臼街道办事处支付***工程款250235.69元。

本院认为，（2015）日民一初字第102号民事调解书中明确约定日照正兴建筑工程有限公司将日照市东港区石臼街道办事处的望海社区服务中心工程的债权（工程款329199.36元及合同项下的利息和违约金）转让给***，且2015年4月1日原告出具债权转让通知，将其在日照市东港区石臼街道办事处的望海社区服务中心工程的债权（工程款329199.36元及合同项下的利息和违约金）转让给***，并将该通知于2015年4月3日经日照市德信公证处公证送达至被告日照市东港区石臼街道办事处。该债权转让关系已经成立，基于该债权转让关系，日照正兴建筑工程有限公司失去其主张债权的主体资格，日照正兴建筑工程有限公司本案中作为原告起诉要求两被告支付工程款及利息并赔偿损失，其主体不适格，不符合起诉条件，应当裁定驳回起诉。根据《中华人民共和国法民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国法民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：

驳回原告日照正兴建筑工程有限公司的起诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。

审判长叶凡

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一七年十二月一日

书记员***