日照正兴建筑工程有限公司、日照市东港区石臼街道办事处建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省日照市中级人民法院

民事裁定书

（2018）鲁11民终1353号

上诉人（原审原告）：日照正兴建筑工程有限公司，住所地日照市东港区海滨五路，统一社会信用代码913711007648061946。

法定代表人：***，公司经理。

委托诉讼代理人：***，女，公司职工。

被上诉人（原审被告）：日照市东港区石臼街道办事处，住所地日照市东港区石臼街道。

法定代表人：**，主任。

委托诉讼代理人：***，山东兆利律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：日照市望海物业管理有限公司，住所地日照市东港区海曲东路望海小区，统一社会信用代码91371100749898852J。

法定代表人：***，经理。

原审第三人：***，男，1965年11月10日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

委托诉讼代理人：***，山东世纪星律师事务所律师。

上诉人日照正兴建筑工程有限公司（以下简称正兴公司）因与被上诉人日照市东港区石臼街道办事处（以下简称石臼街道办事处）、日照市望海物业管理有限公司（望海物业公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初4658号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

正兴公司上诉请求：撤销一审裁定，改判支持正兴公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：涉案施工合同签订后，正兴公司按约定竣工后，石臼街道办事处验收合格并使用涉案工程。石臼街道办事处指示正兴公司向望海物业公司支款，自2009年9月28日至2010年7月9日，正兴公司多次从望海物业公司处支款共计160万元。后经审计，石臼街道办事处欠付正兴公司工程款329199.36元，正兴公司多次催要，石臼街道办事处及望海物业公司相互推诿至今。正兴公司施工中将部分工程发包给***，因正兴公司无款向***支付，***将正兴公司起诉至日照市东港区人民法院，该院作出判决后，正兴公司提出上诉，日照市中级人民法院作出（2015）日民一终字第102号调解书，约定正兴公司将其在石臼街道办事处的工程款

329199.36元及利息和违约金转让给***。后***以石臼街道办事处为被告，正兴公司为第三人向日照市东港区人民法院起诉，该院作出（2016）鲁1102民初6681号民事判决，判决石臼街道办事处向***支付工程款250235.69元，对***受让债权差额78963.67元的诉讼请求予以驳回。综上，石臼街道办事处欠正兴公司工程款78963.67元未付，按照约定石臼街道办事处应向正兴公司支付利息并承担违约责任，赔偿正兴公司的损失，正兴公司为此诉至一审法院。一审法院认为正兴公司的上述债权已经转让而丧失主张债权的主体资格属于认定事实和适用法律错误。同时，一审法院裁定驳回正兴公司的起诉属于制造重复诉讼，浪费司法资源。即使一审法院认为正兴公司主张债权不妥，也可以在查明被上诉人欠付正兴公司工程款78963.67元的前提下直接判决被上诉人向***支付即可，这样即符合日照市中级人民法院（2015）鲁民一终字第102号民事调解书内容和日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初6681号民事判决结果，也不损及两被上诉人利益，符合案结事了的公正司法要求。

石臼街道办事处、望海物业公司均未作答辩。

***未陈述意见。

正兴公司向一审法院起诉请求：1.判令石臼街道办事处、望海物业公司共同付清工程款78963.67元及利息（以329199.36元为基数按照同期银行贷款利率自2011年11月2日起算至付清之日止）等违约责任。2.判令石臼街道办事处、望海物业公司赔偿正兴公司损失11223.5元（包括诉讼费损失10623.5元，公证费损失600元）。3.诉讼费等费用由石臼街道办事处、望海物业公司承担。

一审法院认定事实：2009年9月26日，正兴公司与石臼街道办事处签订建设工程施工合同一份，约定由正兴公司承建日照望海社区配套用房。该合同签订后，正兴公司于2009年10月1日与***签订内部承包协议书一份，约定将工程发包给***施工，该份协议签订后，***对工程进行施工完毕并经验收合格后投入使用。2014年***将正兴公司诉至日照市东港区人民法院要求其支付工程款，该院作出（2014）东民一初字第2341号民事判决，后正兴公司上诉至日照市中级人民法院，日照市中级人民法院于2015年4月1日作出（2015）日民一初字第102号民事调解书，该调解协议主要约定内容有：”正兴公司当庭支付潘为森款项69140元（包括一审案件受理费7655元以及一审***撤回诉讼的工程款18107元）；正兴公司将石臼街道办事处的望海社区服务中心工程的债权（工程款329199.36元及合同项下的利息和违约金）转让给***，债权转让通知由正兴公司在本协议签订后3日内送达石臼街道办事处，并将送达回执交付给***；如正兴公司转让的债权工程款数额不足329199.36元，差额由正兴公司支付给***。”2015年4月1日正兴公司出具债权转让通知，该债权转让通知主要内容载明为：”日照市东港区石臼街道办事处：我单位将贵处的望海社区服务中心工程的债权（工程款329199.36元及合同项下的利息和违约金）转让给***，请贵单位接通知后，直接将我公司望海社区服务中心工程的债权（工程款329199.36元及合同项下的利息和违约金）给付***。***地址：日照市东港区泰安路168号4号楼2单元301室，联系电话：138××××6780。”正兴公司将该通知于2015年4月3日经日照市德信公证处公证送达至石臼街道办事处。2016年10月13日，***将石臼街道办事处作为被告、正兴公司为第三人起诉至日照市东港区人民法院，要求石臼街道办事处支付工程款329199.36元，该院作出（2016）鲁1102民初6681号民事判决书，判决石臼街道办事处支付***工程款250235.69元。

一审法院认为，（2015）日民一初字第102号民事调解书中明确约定正兴公司将石臼街道办事处的望海社区服务中心工程的债权（工程款329199.36元及合同项下的利息和违约金）转让给***，且2015年4月1日正兴公司出具债权转让通知，将其在石臼街道办事处的望海社区服务中心工程的债权（工程款

329199.36元及合同项下的利息和违约金）转让给***，并将该通知于2015年4月3日经日照市德信公证处公证送达至石臼街道办事处。该债权转让关系已经成立，基于该债权转让关系，正兴公司失去其主张债权的主体资格，本案中作为原告起诉要求石臼街道办事处、望海物业公司支付工程款及利息并赔偿损失，其主体不适格，不符合起诉条件，应当裁定驳回起诉。根据《中华人民共和国法民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国法民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回正兴公司的起诉。

二审查明的事实和一审一致。

本院认为，正兴公司与石臼街道办事处签订涉案工程施工合同后，又将工程承包给***施工，涉案工程已验收合格投入使用。后***向一审法院起诉正兴公司，要求正兴公司支付工程款，一审法院作出判决后，正兴公司不服向本院提起上诉。经本院二审调解确认，正兴公司与***达成协议，正兴公司将其对石臼街道办事处的债权（工程款329199.36元及合同项下利息、违约金）转让给***。后***以石臼街道办事处为被告、正兴公司为第三人向一审法院起诉，要求石臼街道办事处支付工程款329199.36元及合同项下利息、违约金，该院作出（2016）鲁1102民初6681号民事判决，判决石臼街道办事处支付***工程款250235.69元。由上可知，正兴公司已将其对石臼街道办事处享有的涉案工程款的债权合法转让给***，***亦已基于上述债权转让向石臼街道办事处主张了权利，法院对此已经作出判决，正兴公司已经不具备向石臼街道办事处主张涉案工程款的主体资格。一审法院裁定驳回正兴公司的起诉并无不当。

综上所述，正兴公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员***

审判员*芳

二〇一八年七月二十七日

书记员*畅