某某与某某,某某,陕西省一三九煤田地质水文地质有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕05民终766号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年1月24日出生，汉族，住陕西省黄陵县。

委托诉讼代理人：李涛，男，1993年1月15日出生，汉族，系上诉人***之子。

被上诉人（原审原告）：***，男，1987年12月13日出生，汉族，住陕西省富县。

委托诉讼代理人：任彩霞，女，1987年12月22日出生，汉族，住陕西省富县，系***之妻。

委托诉讼代理人：张伟，男，1985年6月28日出生，汉族，住陕西省富阳县，系***之兄。

原审被告：***，男，1977年4月25日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区新区。

原审被告：陕西省一三九煤田地质水文地质有限公司，住所：陕西省渭南市临渭区，。

法定代表人：曹百胜，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王晓梅，女，1983年12月9日出生，汉族，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告***、原审被告陕西省一三九煤田地质水文地质有限公司（以下简称：一三九公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省澄城县人民法院（2021）陕0525民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人李涛，被上诉人***及其委托诉讼代理人任彩霞、张伟，原审被告***，原审被告一三九公司的委托诉讼代理人王晓梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***向一审法院起诉称：2021年3月底，被告***叫原告在一三九公司承建的位于澄城县XX镇XX村XX工地干活。2021年5月1日，原告在被告处干活时受伤，随即前往澄合矿务局中心医院就诊，被诊断为右拇指1、2节指骨骨折，后原告又前往富平朱老二骨伤医院、富平朱老大骨伤医院住院治疗23天，被告在垫付全部医疗费后，双方在其他赔偿项目上未达成协议，故提起诉讼，要求被告赔偿原告住院伙食补助费1840元，营养费1500元，后续治疗费5000元，误工费11667元，护理费4500元，残疾赔偿金26632元，被抚养人生活费雷某丙19399.2元、雷某乙9100.8元，交通费3000元，住宿费3000元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费2836元，共计93414.7元。案件受理费由被告承担。

***在一审答辩称：原、被告之前并不认识，只是在2021年5月7日，原告第二次看病的时候，因被告之兄***不能去现场陪护，给被告转账10000元，让被告去陪护看病才认识了原告，原、被告之间不存在劳动关系和劳务关系，不应承担任何费用。

***在一审答辩称：渭南市顺成钻井工程有限公司（以下简称：顺成公司）将承包的工程转包给被告，经人介绍，原告于2021年3月29日来工地干活，负责钻机打水井，打机井用的吊钳有手把，不能用手直接抓，但是原告没有抓手把而是违规直接抓吊钳，导致右手受伤，后在二次复查时因原告在养伤期间自己动手指，伤情加重，导致二次受伤，由前期的外固定导致内固定，原告先后垫付医疗费7472元。

一三九公司在一审答辩称：被告公司将工程发包给顺成公司，根据合同第六条约定，本案与被告公司无关，被告公司不应支付任何费用。

一审判决认定的事实如下：2021年4月7日，一三九公司（甲方）与顺成公司（乙方）签订《电缆输送孔某某协议书》，约定甲方委托乙方施工位于澄城县XX镇澄合二矿风井口陕西煤业化工集团澄城有限公司电缆输送孔工程电缆输送孔一眼。合同第六条第八项约定：乙方应为其工地施工人员购买安责险。在工地现场所有的安全责任由乙方自己承担。第十一项约定：乙方施工该项目期间发生的一切孔内、机械、人身、交通等事故均由乙方承担全部经济损失并承担由此带来的法律纠纷。后顺成公司将该工程转包给被告***。2021年3月29日，被告***雇佣原告***进入工地干活，月工资5000元，负责操作钻塔下副吊钳的工作。按照操作流程，吊钳吊杆不能用手抓，原告操作应将手抓在吊杆上面焊接的把手上。上班前，原告所在班的班长每次都针对操作流程进行安全教育。2021年5月1日早，原告在操作吊钳时，违规用右手抓在吊杆上，导致右手拇指受伤，经澄合矿务局中心医院、富平朱老大骨伤医院、富平朱老二骨伤医院诊断，均诊断为右手拇指骨折，2021年5月16日，原告在富平朱老大骨伤医院门诊治疗；2021年5月17日至2021年5月18日，原告在富平朱老二骨伤医院住院治疗一天；2021年5月18日至2021年6月9日，原告在富平朱老大骨伤医院住院治疗22天，所花费医疗费用7942元均为被告***负担。本案在审理过程中，原告***于2021年7月23日向一审法院提出书面《鉴定申请书》，要求对其5月1日受伤的伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。2021年10月21日，陕西中金司法鉴定中心陕中金司鉴中心（2021）临鉴字第2513号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：（一）被鉴定人***此次外伤后右手第一指骨近节及远节骨折致右手丧失分值为15分，评定为十级伤残。（二）被鉴定人***此次外伤误工期限为70日，护理期限为30日，营养期限为30日。（三）被鉴定人***此次外伤后续治疗费约需人民币伍仟元（￥5000元）。同时查明，原告***之父雷某丙,1958年XX月XX日出生，汉族，住陕西省富县XX镇XX村XX号，生育一子一女，其女取名雷某甲，1992年XX月XX日出生，2019年录取为西安电子科技大学马克思主义学院马克思主义理论专业全日制硕士研究生。原告***之子雷某乙，2011年XX月XX日出生。

一审法院认为：被告一三九公司委托顺成公司施工位于澄城县XX镇澄合二矿风井口陕西煤业化工集团澄城有限公司电缆输送孔工程电缆输送孔一眼，顺成公司将该工程转包与被告***，原告***受雇于被告***，双方之间形成劳务关系，原告***在工地施工时违规操作导致右手受伤，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据本案实际情况及双方的过错，酌定原告***与被告***分别承担20%和80%的责任。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；……”原告***因受伤所致的各种费用如下：一、医疗费，原告治疗花费医疗费7942元，均为被告***支付，依法予以确认。二、住院伙食补助费，原告共住院治疗23天，依据陕西省高级人民法院《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》规定（下同），住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准×住院天数，则原告住院伙食补助费共计算为：80元/天×23天=1840元。三、营养费，经陕西中金司法鉴定中心鉴定，原告营养期限为30天，营养费每天按30元计算，则原告营养费计算为30元×30天=900元，原告要求超出部分不予支持。四、后续治疗费，经陕西中金司法鉴定中心鉴定，原告后续治疗费需人民币5000元，予以确认。五、误工费，经陕西中金司法鉴定中心鉴定，原告误工期限为70日，误工费按陕西省XX镇私营单位农林牧渔业上一年度平均工资÷西省城天×误工天数，则原告误工费具体计算为：陕西省XX镇私营单位农林牧渔业上一年度平均工资29498元÷365天×70天=5657元。六、护理费，经陕西中金司法鉴定中心鉴定，原告护理期限为30日，护理费按照陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业上一年度平均工资除以365天计算乘以护理天数，即37522元÷365天×30天=3084元，则原告护理费计算为102.8元×150天=15420元。对原告主张超出部分，依法不予支持。七、残疾赔偿金，按照陕西省上一年度农村居民人均可支配收入13316元×20年×伤残赔偿系数10%=26632元。八、被抚养人生活费，原告之父雷某丙年满63周岁，其虽生育一子一女，但其女雷某甲虽已成年，但现在为西安电子科技大学马克思主义学院马克思主义理论专业全日制硕士研究生，尚无能力对雷某丙的生活近期抚养义务，故雷某丙的抚养人人数应为一人，则雷某丙被抚养人生活费应计算为：陕西省上一年度农村居民人均生活消费支出11376元×抚养年限（20年-3）÷抚养人人数1人×伤残赔偿系数10%=19339.2元；其子雷某乙年满十周岁，其被抚养人生活费应计算为：11376元×抚养年限（18岁-10）÷抚养人人数2人×伤残赔偿系数10%=4550.4元。九、交通费、住宿费，原告虽主张交通费、住宿费，但无相关证据予以证明，考虑到原告因就医必然产生相应的交通费，结合本案实际情况，酌定原告交通费为1000元，原告主张的住宿费依法不予支持。十、精神损害抚慰金，经陕西中金司法鉴定中心鉴定原告为十级伤残，其精神损害抚慰金应为5000元。以上共计93280.6元，由被告***承担74624.5元，减去***已给付的7942元，被告***再应给付原告***赔偿款66682.5元，其余部分由原告***自行承担。被告***、被告一三九公司与原告***既无劳务关系，也无劳动关系，原告***起诉被告***与被告一三九公司，无事实和法律依据，依法不予支持。一审依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百九十二条之规定，遂判决：一、被告***在本判决生效之日起十日内支付原告***赔偿款66682.5元。二、驳回原告***对被告***、被告陕西省一三九煤田地质水文地质有限公司的诉讼请求。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费50元减半收取25元，鉴定费2836元，共2861元，由原告承担570元，被告***承担2291元。

***不服一审法院上述判决，提出上诉，请求二审撤销一审判决，对陕西中金司鉴中心（2021）临鉴字第2513号司法鉴定意见予以排除，在治疗终结恢复3个月后重新鉴定，依法改判被上诉人***承担80%责任，或将该案发回重审。事实与理由：（一）一审判决认定事实部分错误。1、被上诉人***遭受损害并非全部由提供劳务造成的。被上诉人现有损害是在原有劳务损害基础上因自身原因致使伤情加重导致手术治疗进而评上残疾，因此产生的各种伤残赔偿本不应由上诉人承担。被上诉人为上诉人提供劳务属实，但2021年5月1日当班时因为自身原因严重违反操作规程，导致其拇指单关节受损。上诉人作为接受劳务一方及时为其拍片治疗，经澄城县矿务局医院当日诊断为：指骨骨折，治疗措施为：服药、夹板、绷带，对伤口做过处理后又在被上诉人请求下把被上诉人接回工地宿舍为其提供休养场所，上诉人为其端饭叠被子殷切照顾，但被上诉人不遵从医嘱随意活动手指，导致2021年5月l5日复查时伤情扩大为骨质结构中断有错位，不得不住院手术治疗。而包括已产生的医疗费用4000余元在内，上诉人已支付被告7942元，被上诉人***应自行承担非劳务损害的扩大部分损失，故上诉人已经自觉承担了自己应当承担的损害责任这一部分的赔偿义务，对于被上诉人的损害扩大的全部损失应由其自行承担。2、被上诉人治疗花费医疗费7942元的事实认定有误。其医疗花费包括澄合矿务局医院2021年5月1日治疗费289，朱老二骨科医院2021年5月17日至2021年5月18日治疗及住院花费475.5元，朱老大骨科医院2021年5月18日至2021年6月9日治疗及住院花费4176.02元，以上共计4940.52元，上诉人已支付的超出的部分应当为与医疗相关的其他费用，并非全部为医疗费。3、被上诉人护理费计算有误。如护理期限以30天计算，那么按照一审法院所采纳的计算标准则为37522元÷365天×30天=3084元。一审判决以150天的护理期限计算护理费15420元，缺乏事实和法律依据。4、一审计算被扶养人生活费中关于雷某丙一节无法律依据和事实基础。成年子女均有赡养父母的法定义务，雷某丙有一儿一女，均已成年，均系完全民事行为能力人。依据《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编第1067条第二款之规定，不能因为雷某丙的女儿雷某甲系在读两年的研究生的事由否认其负有对父亲雷某丙的扶养义务。雷某丙女儿雷某甲早已满十八周岁多年，研究生学习属于其再深造学习，并非义务教育，不能因此规避对父亲的赡养义务，故和被上诉人同为适格扶养人。被扶养人雷某丙的生活费应计算为：陕西省上一年度农村居民人均生活消费支出11376元×抚养年限17年÷抚养人数2人×伤残赔偿系数10%=9669.6元，并非19339.2元。5、本案的侵权责任的划分无事实依据。依据《中华人民共和国民法典》第1192条规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原审已查明***系在工地施工时违规操作导致右手拇指受伤，但酌定***仅承担20%的责任划分偏轻，事实依据不足。结合本案的损害后果***一是存在严重违规操作，二是对损害结果扩大存在重大过错，上诉人认为责任应当倒置，仅应承担20%的侵权责任。（二）一审鉴定程序违法。该次鉴定先是于2021年8月23日上午10时44分委托渭南市人民医院法医司法鉴定所为本案鉴定机构，后又于2021年8月23日上午11时19分在上诉人一方不知情的情况下委托给陕西中金司法鉴定中心。已依法定程序确定好的司法鉴定机构又因无法言明的原因在35分钟后重新委托给“另一家机构”鉴定，且送达鉴定结论不告知任何关于不服鉴定的法律途径，并在开庭时不支持上诉人重新鉴定的诉求，这对上诉人极为不公。该证据来源无法排除合理怀疑，其合法性无法令人信服，不能作为本案证据，上诉人不承担该次鉴定费用。（三）司法鉴定证据与该案无关联性。十级伤残的依据是“手丧失分值达到10分以上”。鉴定***“右手丧失分值评为l5分”，是因为***右手拇指的笫1、2节指骨采取了开刀手术并以克氏针固定的治疗措施（有病例记载），做伤情鉴定时钢针并未取出，其1、2节骨被钢针固定，使得关节无法活动，致使其情形吻合“单一关节活动度不足l／2"的条款，从而被评为15分，并不能证明***是因提供劳务受害导致了十级伤残。被上诉人现有损害是在原有劳务损害基础上因为自身原因产生了损害结果扩大，被上诉人的十级伤残是由被上诉人在原有劳务损害基础上因为自身原因导致伤情加重，加之钢针固定关节不能活动，在此双重原因（均与劳务受害无关）下评的十级残疾。被上诉人治疗尚未终结，后续医疗取钢针恢复后，该关节活动度极有可能超过1／2，从而评为5分而不构成伤残。因此该证据不具备唯一性。一审法院委托鉴定时机的选择具有一定的主观性，其委托鉴定和送达鉴定的程序违法，对上诉人极为不公。综上，一审判决认定事实错误，侵犯上诉人的合法权益，请二审法院查明事实，依法公正裁决。

被上诉人***答辩称：被答辩人的上诉理由不成立，请求二审依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。理由如下：一、一审认定事实正确，并无不恰当之处。1、答辩人受雇于被答辩人，在被答辩人处工作时受伤的事实已经得以确认。被答辩人认为答辩人在受伤接受治疗后，因为答辩人自身的过错导致伤势进一步扩大，答辩人认为此种论断不成立。答辩人平时以务农和打零工为生，对于医学专业知识以及具体的诊疗方案不得而知，平时生病也是及时就诊，在答辩人此次受伤后，答辩人在被答辩人的陪同下前往澄城县矿务局医院就诊，经矿务局医院医生诊断并作出相应的治疗，在其未见明显效果反而伤势进一步扩大。被答辩人认为答辩人随意乱动导致损害扩大没有证据支持。答辩人在受伤后只希望尽快得到良好的诊疗以便于尽快恢复，并不希望伤势进一步扩大，这属于人之常情。2、被答辩人所称7942元并非全部医疗费是在混淆视听。被答辩人上诉状中所称的7942元并非全部为医疗费，但是该部分钱款即7942元在一审过程中确认属于被答辩人垫付的实际金额。3、关于答辩人护理期限的问题，一审法院按照医学护理需要150天来计算护理期限并无差错。因答辩人是右手拇指骨折错位，众所周知，大部分人为右利手（即右撇子），答辩人也不例外，答辩人此次受伤且经专业医学鉴定为十级伤残，足以说明答辩人因此次受伤后再无法像往常一样继续从事劳动作业，对于答辩人本不富裕的家庭来讲本来就是雪上加霜，另答辩人现尽管经过二次手术，但术后恢复并不尽人意，右手拇指至今仍不能弯曲，也就是说答辩人右手的正常功能性使用已经受到了极大的损害，也已经严重影响了答辩人的正常生活，一审法院在认定护理期限时，基于以人为本的法治精神以及答辩人家庭的实际情况，综合判定答辩人的护理期限为150天并无差错，被答辩人认为护理期为30日明显是在故意逃避责任。4、关于答辩人之妹雷某甲是否具有赡养能力与赡养义务一事。一审查实，答辩人之妹雷某甲系全日制在读研究生，众所周知，全日制在读研究生是不可能有经济收入的，尽管雷某甲业已成年，具有法律意义上的赡养义务，但在其没有经济收入的情况下，如何承担相应的义务。根据我国司法审判惯例，具有如下情况的人（1、无正常经济来源；2、劳动所得不足以维持本人或家庭的正常开支；3、该赡养人的生活水平低于该城市的最低生活保障线；4、没有其他财产）视为无赡养能力。雷某甲现未工作，正常的生活尚且需要父母及兄长接济，被答辩人现在要求雷某甲承担相应的赡养责任并无差错，但根据雷某甲的实际情况，在无赡养能力的情况下还意图将更多的责任让雷某甲来承担是否太过苛责，与我国以人为本的法治精神也相差甚远。5、被答辩人认为其仅应承担20%的责任无法无据。干活场地安全防护措施不到位，未进行正规培训，应当予以驳回。6、关于被答辩人认为鉴定程序违法一事。答辩人在一审诉讼过程中，通过一审法院委托合法的且具有相应资质的鉴定机构做出的鉴定结果，鉴定程序完全符合我国法律规定。综上所述，答辩人认为，一审法院认定事实无误，适用法律正确，为维护答辩人的合法权益，请求二审依法驳回被答辩人的上诉请求。

本院经审理查明：2021年5月1日，被上诉人***在干活过程中导致右手拇指受伤，澄合矿务局中心医院诊断为右手拇指1、2节指骨骨折，施手法牵引复位术，用夹板、绷带予以固定，医嘱定期复查。2021年5月15日，***复查时发现右手大拇指第1节指骨远端及第2节指骨近端骨质结构中断有错位，尤以第1节指骨远端错位为著。2021年5月17日，***在富平朱老二骨伤医院住院检查，5月18日出院后即到富平朱老大骨伤医院住院治疗，并于5月25日在臂丛麻醉下行右手第一指骨近节骨折切开复位内固定术。***在澄合矿务局中心医院治疗花费医疗费289元，在富平朱老二骨伤医院治疗花费医疗费475.5元，在富平朱老大骨伤医院治疗花费医疗费4176.02元，以上共计4940.52元。2021年9月7日，陕西中金司法鉴定中心接受一审法院委托，对***2021年5月1日受伤的伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行了评定。鉴定意见为：（一）被鉴定人***此次外伤后右手第1指骨近节及远节骨折致右手丧失分值为15分，评定为十级伤残；（二）被鉴定人***此次外伤误工期限为70日，护理期限为30日，营养期限为30日；（三）此次外伤后续治疗费约需人民币5000元。***的护理期限为30日，那么护理费应为3084元。关于被扶养人雷某丙的生活费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，对被扶养人承担扶养义务的有两个以上的扶养义务主体时，赔偿义务人只赔偿受害人自己依法应当承担的那一部分。本案中，被扶养人雷某丙的女儿雷某甲虽然是在读硕士研究生，但仍属于法定的扶养义务人，故上诉人只赔偿被上诉人依法应当承担的扶养费，即9669.6元。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相同。

本院认为，被上诉人***在提供劳务过程中身体受到损害，依照《中华人民共和国民法典》的规定，接受劳务一方即上诉人***应当根据其过错程度承担相应的赔偿责任。***上诉称，被上诉人***严重违规操作，导致右手拇指受伤，被上诉人应承担80%的责任。本院认为，被上诉人***虽然存在违规操作行为，但未达到严重程度，发生事故的主要原因还在于上诉人的安全生产管理上存在漏洞，一审判决上诉人承担主要责任并无不当。上诉人认为被上诉人不遵从医嘱随意活动手指，导致伤情扩大发生错位，不得不住院手术治疗，故对扩大的损失部分应由被上诉人自行承担。本院认为，被上诉人指骨骨折后施手法牵引复位术，用夹板、绷带予以固定，十五天后复查时发现断裂处有了错位情况，现无证据证明是由于被上诉人有意或重大过失造成的，故上诉人关于部分损失不予承担的主张不予支持。关于一审鉴定程序问题，陕西中金司法鉴定中心是一家具有相应司法鉴定资质的机构，本案鉴定程序合法，上诉人在一审时也未提出申请重新鉴定。上诉人认为鉴定时用于内固定的克氏针没有取出，使得关节不能活动，影响伤残等级评定。本院认为，上诉人的上述主张没有相应证据支持，本院不予采信。二审查明，***的各项损失数额是：1、医疗费合计4940.52元；2、住院伙食补助费为1840元；3、营养费为900元；4、后续治疗费为5000元；5、误工费为5657元；6、护理费为3084元；7、残疾赔偿金为26632元；8、被扶养人生活费，雷某丙的生活费为9669.6元，雷某乙的生活费为4550.4元；9、交通费为1000元；10、精神损害抚慰金为5000元。以上共计68273.52元，由***承担80%即54618.82元，减去***已给付的7942元，应再支付赔偿款46676.82元。综上所述，***的上诉理由部分成立，本院予以支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持陕西省澄城县人民法院（2021）陕0525民初1614号民事判决主文第二项、第三项；

二、变更陕西省澄城县人民法院（2021）陕0525民初1614号民事判决主文第一项“被告***在本判决生效之日起十日内支付原告***赔偿款66682.5元”为：***在本判决生效之日起十日内支付***赔偿款46676.82元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费50元，减半收取25元，鉴定费2836元，二审案件受理费1467元，合计4328元，由***负担861元，***负担3467元。

本判决为终审判决。

审判长　　贺军杰

审判员　　杨耀武

审判员　　徐新卫

二〇二二年五月十二日

书记员　　张　兰

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