某某、河南豫天建筑劳务有限公司等执行异议之诉民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫02民终97号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年9月24日出生，汉族，住郑州市。

委托诉讼代理人：于是雨，河南典策律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南豫天建筑劳务有限公司，住所地：郑州市金水区东风路28号院8号楼1单元4层401号。

法定代表人：宋祖达。

委托诉讼代理人：刘影，河南豫龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：齐亚洲，河南豫龙律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：河南省东誉建筑工程有限公司，住所地：开封市东京大道与开柳路交叉口往东路南第8商铺。

法定代表人：宋魏红。

被上诉人（原审被告）：朱忠强，男，1969年8月19日出生，汉族，住河南省民权县。

上诉人***因与被上诉人河南省东誉建筑工程有限公司（以下简称东誉公司）、朱忠强、河南豫天建筑劳务有限公司（以下简称豫天公司）执行异议之诉一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2021）豫0204民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月7日立案后，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销开封市鼓楼区法院(2021)豫0204民初1398号民事判决书，依法改判支持***的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由朱忠强、豫天公司、东誉公司承担。事实与理由：一、一审法院对本案适用《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，明显错误。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。该条款中的“未缴纳或未足额缴纳”包含两种情况：一是实缴出资，股东未出资或未足额出资；二是认缴出资，股东在认缴出资期限届满后，未履行出资或未足额履行出资。本案中东誉公司的出资是认缴出资，认缴到期日为2035年1月2日。可见本案不存在未缴纳或未足额缴纳出资的情形，本案根本不应适用该条文。二、一审法院在适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条时，显然是对该条文理解错误，导致一审判决错误。该条规定的内容为“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”该条文中“股东未履行出资即转让股权”应从两个方面理解：其一，股东转让股权时，已经应当履行出资义务而未履行;其二股权转让行为侵犯了债权人的利益，即转让行为客观上存在过错。本案中，***转让的股权是认缴出资的股权，认缴到期日为2035年1月2日，***股权转让时间为2019年1月25日，转让时并未到期，故转让时不存在认缴出资缴纳到期问题，当然也就不存在履行出资义务问题。另朱忠强与东誉公司于2019年6月24日才签订东京御苑施工合同，此时二者的合同关系刚刚形成，最终的债权尚未形成，而***的股权转让时间明显早于施工合同签订时间，更早于之后朱忠强对东誉公司形成的债权时间。故***不存在股权转让恶意逃避债务问题，主观上不存在过错，客观上也没有对朱忠强的债权造成侵犯。一审法院依据该条文驳回***的诉讼请求明显不妥，也明显加重了***不应当承担的法律责任。

豫天公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回***的上诉请求。作为被执行人的东誉公司没有清偿债务的能力，在执行期间，作为案外人的中原置业公司及宋魏红与豫天公司签订的执行和解协议由中原置业公司代为支付20万元的款项，余款80万元分5期至2021年12月30日付清，然而，时至今日，余款80万元分文未付，东誉公司没有清偿能力。根据九民会议纪要的相关规定，作为被执行人的东誉公司没有清偿能力，其股东的出资义务加速到期。另外，根据最高院关于变更追加被执行的人规定第17条、第19条的规定，***应当被追加为被执行人，在其未出资的范围内承担连带责任。

东誉公司、朱忠强未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销开封市鼓楼区人民法院作出的（2021）豫0204执361号之二执行裁定书，即撤销追加***为被执行人，撤销裁定***在尚未缴纳出资的范围内承担还款责任；2、撤销对***所有的财产进行查封、扣押的措施；3、本案诉讼费用由豫天公司、东誉公司、朱忠强承担。

一审法院认定事实，豫天公司与东誉公司、开封中原置业有限公司、朱忠强建设工程分包合同纠纷一案，开封市鼓楼区人民法院作出（2020）豫0204民初1323号民事判决书，判决书的主要内容为：一、本判决生效之日起十日内，东誉公司支付豫天公司管理费、材料款及保证金合计983632元及自2020年7月8日起至实际清偿之日止的利息（利息以本金983632元为基数，按2020年7月公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、朱忠强对上述第一项中的本金983632元及自2020年8月1日起至实际清偿之日止的利息承担连带还款责任；三、驳回豫天公司对开封中原置业有限公司的诉讼请求；四、驳回豫天公司的其他诉讼请求。该判决生效后，东誉公司、朱忠强未按该生效法律文书的规定履行义务，豫天公司向该院申请执行。执行过程中，东誉公司与朱忠强不足以清偿生效判决确定的债务，经豫天公司申请，该院于2021年6月2日作出（2021）豫0204执361号之二执行裁定书，认为***作为东誉公司原股东未按缴纳的出资额交纳公司注册资本即转让股权，豫天公司申请追加***为本案被执行人符合法律规定，裁定追加***为本案被执行人，***在尚未缴纳出资的范围内承担本案的还款责任。***不服，提起诉讼。

另查明，2015年1月20日，东誉公司成立，注册资本1000万元，宋魏红认缴出资400万元，张先梅认缴出资300万元，宋卫星认缴出资300万元，出资时间均为2035年1月2日前货币缴付。2017年11月16日，东誉公司股东由宋魏红、张先梅、宋卫星变更为宋魏红、张先梅、宋卫星、***，注册资本从1000万变更为5080万元，宋魏红认缴出资2032万元，***认缴出资1016万元，宋卫星认缴出资1016万元，张先梅认缴出资1016万元，出资时间均为2035年1月2日前货币缴付。2019年1月24日，东誉公司股东会决议同意***将其持有的东誉公司20%的股权共计1016万元以1016万元的价格转让给张先梅，张先梅同意按此价格购买上述股权。2019年1月25日，东誉公司股东由宋魏红、张先梅、宋卫星、***变更为宋魏红、张先梅、宋卫星，宋魏红认缴出资2032万元，张先梅认缴出资2032万元，宋卫星认缴出资1016万元，出资时间均为2035年1月2日前货币缴付。还查明，东誉公司实收资本为0元。

上述事实有当事人陈述、公司章程、工商登记信息、股东会决议、民事判决书、执行裁定书及庭审笔录等证据予以证明。

本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。第十九条规定，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。东誉公司作为(2021)豫0204执361号案件的被执行人，其财产不足以清偿生效判决确定的债务，***未履行出资义务即转让股权，申请执行人豫天公司申请追加***为被执行人，符合法律规定，***请求撤销追加其为被执行人等的诉求不能成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回***的诉讼请求。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。除一审法院查明事实外，本院另查明，位于开封市××道××路××＃××＃××＃楼项目系由中原置业公司开发建设，后中原置业公司将上述工程发包给了东誉公司。2019年7月6日，东誉公司与朱忠强签订《内部承包合同》，由朱忠强具体承包并负责东京御园6＃、7＃、8＃楼及一期地库和附属商业用房建设工程项目。2019年6月21日，朱忠强代表东誉公司与豫天公司就涉案东京御园7＃、8＃楼及地下车库相关工程签订了《建筑劳务分包合同》。后因工程款问题，豫天公司向法院起诉东誉公司、开封中原置业有限公司、朱忠强，即开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初1323号民事案件。

本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款“股东应当按期足额交纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”之规定，在认缴期限届满前，股东享有期限利益，故股东在认缴期间未缴纳或未全部缴纳出资不属于未履行或未完全履行出资义务。在认缴期限届满前转让股权的股东无需在出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担连带责任，除非该股东具有转让股权以逃废出资义务的恶意，或者存在注册资本不高的情况下零实缴出资并设定超长认缴期等例外情形。本案中，***认缴出资时间为2035年1月2日。2019年1月24日，***将其持有的1016万元的股份转让张先梅，并且在2019年1月25日进行了工商变更登记。此时***的认缴出资期限尚未届满，其转让行为并不属于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的情形。况且，东誉公司与豫天公司发生法律关系是在2019年6月21日，此时***已经退出东誉公司并且进行了公开的股权变更登记，豫天公司作为合同相对人对此亦应有所认知，其对***不存在期待利益或信赖利益。根据本案查明情况，豫天公司申请***为被执行人缺乏事实和法律依据,不属于应被追加为被执行人的情形。

综上所述，***的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销河南省开封市鼓楼区人民法院（2021）豫0204民初1398号民事判决；

二、不得追加***为（2021）豫0204执361号执行案的被执行人。

一审案件受理费13636.32元，由河南省东誉建筑工程有限公司负担。二审案件受理费13636.32元，由河南省东誉建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王有奎

审判员　　谢　芳

审判员　　李曼曼

二〇二二年四月二日

书记员　　卜雪南