上诉人某某、抚顺天驰德通房地产开发有限公司与被上诉人某某、沈阳铠力达工程技术服务有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽01民终4094号

上诉人（原审被告）：抚顺天驰德通房地产开发有限公司，住所地抚顺市顺城区乾安街5号楼1号门市。

法定代表人：杨俊波，系该公司经理。

委托代理人：戴启章，男，1943年11月29日出生，汉族。

上诉人（原审被告）：**，男，1975年5月9日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。

委托代理人：姜梅、郝籽涵，系辽宁腾达律师事务所律师。

被上诉人：***，男，1959年12月5日出生，汉族，住址沈阳市于洪区。

委托代理人：李菲，系辽宁卓政律师事务所律师。

被上诉人：沈阳铠力达工程技术服务有限公司，住所地沈阳市经济技术开发区莫愁湖街18号。

法定代表人：刘涛，系该公司总经理。

委托代理人：**，男，1975年5月9日出生，汉族。

上诉人**、抚顺天驰德通房地产开发有限公司（以下简称抚顺天驰）与被上诉人***、沈阳铠力达工程技术服务有限公司（以下简称铠力达公司）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民二初字第00293号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法由审判员王惠丽担任审判长，与审判员白丽萍、审判员相蒙（主审）组成合议庭，公开审理了本案。

原审原告***诉称，2014年7月28日，原告与被告**签订《曙光世家B#楼加固改造工程（土建工程）分包协议书》一份，合同约定：原告负责被告新增基础、柱、梁、板、剪力墙、楼梯缓步台、车道的钢筋混凝土施工及使用增大截面法加固的原梁加固施工，包工包料。新增柱、梁、板、剪力墙、楼梯缓步台、车道的钢筋混凝土施工（不包含值筋）。工程量按展开面积（既建筑模板与混凝土的实际接触面积）计算，单价为每平方米650元。使用增大截面法加固的原梁加固施工（不包含值筋）。工程量按展开面积（既建筑模板与混凝土的实际接触面积）计算，单价为每平方米1，200元。开工日期为2014年7月8日，竣工时间为2014年9月12日，工程竣工后，经建设单位验收合格并将工程款付给被告后，被告一次性付给原告总工程款的98%，其余总工程款的2%作为质保金，如无质量问题，自竣工日期起，6个月后一次性支付给原告。原告依照合同约定完成工程项目施工，工程款总计889，139.2元，被告只支付了3万元，其余859，139.2元工程款始终未给付原告。涉案工程的开发商为被告天驰德通公司，施工方为铠力达公司，该二被告亦应承担付款责任。请求法院判令：1、被告向原告支付工程款859，139.2元及按照中国人民银行同期银行贷款利率标准，从2014年9月12日起计算到实际付清之日的利息；2、本案诉讼费由被告承担。

原审被告**辩称：1、原告要求给付工程款及银行利息的诉讼请求，于法无据，应予驳回。原告虽与被告签订《曙光世家B#楼加固改造工程（土建工程）分包协议书》，但原告进场几天后便与被告协商撤场，现场施工、监工等工作由被告安排田鹏进行管理，原、被告合同早已解除。2、原告要求被告支付工程款欠款总额现尚不确定，原、被告签订的协议书仅约定施工单价，未约定工程总价。根据原告提供的施工图纸，施工面积须实地测量才能最终确定。3、原告之子田鹏为实际施工人，被告已给付田鹏人工费，主要材料费也是由被告出资购买。综上，请求驳回原告诉讼请求。

原审被告天驰德通公司辩称，原告把我公司列为被告，我公司与原告之间没有合同和任何法律关系。我公司只与铠力达公司签订施工合同。2014年6月30日我公司与铠力达公司签订合同，2015年1月我公司与铠力达公司签订补充协议，追加5万元，合计138万元。我公司总共付给铠力达公司138万元，我公司不拖欠铠力达公司工程款。

被告铠力达公司辩称，**挂靠在铠力达公司。抚顺的工程是**自己独立承揽的。我公司与原告***没有任何关系。我公司不应该承担连带责任。应该**个人承担责任。

原审法院查明，被告**挂靠被告铠力达公司、并以被告铠力达公司名义与被告天驰德通公司签订《抚顺市曙光世家B#楼改造加固工程施工合同》及《补充协议》，被告天驰德通公司作为发包人将抚顺市曙光世家B#楼加固改造工程发包给被告铠力达公司施工，并约定工程包干总造价为1，380，000元，质保期为一年，质保金为工程总造价的5%。后被告**又将该工程中的土建工程分包给原告***施工。2014年7月28日，原告***（乙方）与被告**（甲方）签订《曙光世家B#楼加固改造工程（土建工程）分包协议书》，约定工程名称为曙光世家B#楼加固改造工程（土建工程）；工程范围及内容为新增基础、柱、梁、板、剪力墙、楼梯缓步台、车道的钢筋混凝土施工及使用增大截面法加固的原梁加固施工；分包形式为包工包料；工程自2014年7月8日起开工；并约定新增柱、梁、板、剪力墙、楼梯缓步台、车道的钢筋混凝土施工（不包含植筋）;工程量按展开面积（既建筑模板与混凝土的实际接触面积）计算，单价为每平方米650元；使用增大截面法加固的原梁加固施工（不包含植筋），工程量按展开面积（既建筑模板与混凝土的实际接触面积）计算，单价为每平方米1200元；付款方式约定为工程内容竣工后，经建设单位验收合格并将工程款付给甲方后，甲方一次性付给乙方总工程款的98%，其余总工程款的2%作为质保金，如无质量问题，自竣工日期起，6个月后一次性支付给乙方。协议签订后，原告***对涉案工程进行了施工，原告***称2014年9月12日向被告交付涉案工程，原告已收到被告**给付的部分工程款30，000元。被告天驰德通公司称被告铠力达公司在2014年9月向其交付抚顺市曙光世家B#楼改造加固工程，其已支付被告铠力达公司除质保金70，000元、电费28，560元以外的全部工程款。

就《曙光世家B#楼加固改造工程（土建工程）分包协议书》是否履行，被告**称原告***中途撤场，《曙光世家B#楼加固改造工程（土建工程）分包协议书》已经解除，原告***搭完脚手架、进行了8平方米左右就撤场了，就原告已完成的部分被告**没有给付工程款。被告**并称在原告***撤场后，由原告***的儿子田鹏作为清包进行施工，被告**称给付了田鹏部分工程款30，000元。原告***的儿子田鹏到庭证实，曙光世家B#楼加固改造工程（土建工程）由原告***包工包料进行施工，并已验收合格并交付使用，田鹏依照原告***的指示负责现场管理，被告**给付了部分工程款30，000元。

再查明，依照原告***的申请，本院委托沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对曙光世家B#楼加固改造工程（土建工程）的工程量及造价进行鉴定，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司出具《工程造价鉴定报告》及《工程造价鉴定复议说明》载明：工程鉴定总造价761，132元。就鉴定依据的“曙光世家B#楼加固改造工程”设计图纸，证人李帅证实该图纸是施工时被告**提供，原告***完全按照该图纸进行施工，且该图纸已经庭审质证。

原审法院认为，被告**以被告铠力达公司的名义取得抚顺市曙光世家B#楼改造加固工程，又将该工程的土建工程分包给原告***，被告**与原告***签订的《曙光世家B#楼加固改造工程（土建工程）分包协议书》系无效合同。但原告***在完成涉案工程并经竣工验收合格请求参照合同约定支付工程价款，应于支持。涉案工程经鉴定总造价为761,132元，被告**仅给付原告***工程款30,000元，则被告**应向原告***给付剩余工程款731,132元。关于工程款的利息，原告***称2014年9月12日向被告交付涉案工程，但未举证证明，但被告天驰德通公司称被告铠力达公司在2014年9月向其交付抚顺市曙光世家B#楼改造加固工程，则2014年9月可视为原告***交付涉案工程的时间，被告**应自2014年10月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告***支付工程款731,132元的利息。被告铠力达作为被挂靠方应对上述工程款及利息承担连带责任，被告天驰德通公司作为发包人应在质保金70,000元、电费28,560元范围对上述工程款及利息承担连带责任。

关于被告**辩称原告***中途撤场、原告儿子田鹏才是涉案工程的实际施工人的意见，田鹏已到庭证实原告***是实际施工人、田鹏仅负责现场管理；关于被告**辩称原告***举证的施工图纸不是实际施工图纸的意见，被告**未能举证其主张的实际施工图纸，且证人到庭证实该图纸是施工时被告**提供、原告***完全按照该图纸进行施工。对被告**上述意见，本院不予采信。

关于被告天驰德通公司辩称其已给付全部工程款给被告铠力达公司、其不应承担责任的意见，因其尚欠被告铠力达公司质保金70,000元、电费28,560元，且其未举证证明被告铠力达公司存在工程质量问题及扣取被告铠力达公司电费28,560元的理由，则不能认定被告驰德通公司已向被告铠力达公司给付全部工程款，所以，被告天驰德通公司作为发包人应在质保金70,000元、电费28,560元范围内对工程款731,132元及利息承担连带责任。。

综上，综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告**于本判决生效后十日内给付原告***工程款731,132元；二、被告**于本判决生效后十日内给付原告***工程款731,132元的利息，自2014年10月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、被告沈阳铠力达工程技术服务有限公司对本判决第一项、第二项承担连带给付责任；四、被告抚顺天驰德通房地产开发有限公司在质保金70,000元、电费28,560元范围内对本判决第一项、第二项承担连带给付责任；五、驳回原告***的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,563元，由被告**承担11,411元，由原告***承担1,152元；鉴定费17,00元由**承担。

宣判后，抚顺天驰不服原审判决，提出上诉：要求撤销原审判决第4项。理由是：质保金返还问题我方与**已经履行完毕，返还**现金5.8万元，另外1.2万元双方协商充抵我方律师费；关于电费，双方合同约定是由被上诉人施工方承担，所以电费我方只是代缴。

**也不服原审判决提出上诉，认为实际施工人不是***，是他的儿子田鹏；***施工时存在钢筋漏筋、绑扎不合格等问题，监理口头向我提出，我口头通知田鹏返修，但田鹏没给修。原审鉴定的图纸是白图，没有签章，不能算施工图纸。给抚顺公司的两张欠条都是我打的，当时不打条，连5.8万也不给我。

被上诉***辩称，第一，抚顺公司在本案诉讼开始后不应在将工程款支付给**和铠力达公司；第二，田鹏不是实际施工人，是我安排留在施工现场进行后续施工，是代表我的；第三，没有接到过监理或**进行维修的通知；第四，鉴定用的白图是**给我的电子版，我打印出来的，的确是用于施工的。

本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。

另查明，原审决前，2015年10月28日，抚顺公司支付给**质保金5.8万元，另外支付1.2万元，充抵律师费。关于电费问题，双方一致同意由实际施工人承担。

上述事实，有当事人的陈述，《抚顺市曙光世家B#楼改造加固工程施工合同》及《补充协议》、《曙光世家B#楼加固改造工程（土建工程）分包协议书》、证人证言、《工程造价鉴定报告》、《工程造价鉴定复议说明》、“曙光世家B#楼加固改造工程”设计图纸、两份收条等证据经原审法院质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。

本院认为，**以铠力达公司的名义取得抚顺市曙光世家B#楼改造加固工程，又将该工程的土建工程分包给无施工资质的***，所以**与***签订的《曙光世家B#楼加固改造工程（土建工程）分包协议书》系无效合同，但由于该工程已经竣工验收合格，所以***可就已完成涉案工程，请求**参照合同约定支付工程价款。

抚顺天驰公司上诉意见中，关于抚顺天驰扣减电费问题，因各项协议中，都未明确约定电费分担问题，抚顺天驰认为电费通常由施工方承担，铠利达公司在本次诉讼中也予以认可，双方意见一致，本院予以认可，因此电费本应由施工方承担，抚顺天驰予在代缴电费后，从结算款中扣除并无不当，原审判决认为应当由抚顺天驰承担不妥，本院予以纠正，扣掉电费后，双方争议的只有质保金项目。

关于质保金返还问题，原审判决认定抚顺公司有7万元质保金未予返还，抚顺天驰提供了**收条，证明**收到返还质保金5.8万元款项，另1.2万元双方合意充抵律师费，因此抚顺天驰作为开发单位，与铠利达公司及实际施工人**之间已经将工程款结清，抚顺天驰不欠二者工程款，因此不必承担连带给付义务。

关于**上诉主张田鹏应当是实际施工人问题，**也承认***负责了前期施工，只是撤场后，田鹏与少数工人在进行后续施工，本院考虑到田氏父子特殊关系，田鹏也在原审到庭作证，以及本次诉讼系***提起，因此**仅以后期系田鹏施工为由认为田鹏为实际施工人的主张不能成立。

关于**上诉主张***施工部分存在质量问题的主张，**自述监理和**都是口头通知田鹏来维修，***予以否认，**也没有提供其他证据来证明，且本次诉讼中，各方均认可涉案工程已经投入实际使用，因此对**提出的工程存在质量问题的主张，本院不予支持。

关于上诉人**提出的鉴定图纸为白图，与实际施工使用的蓝图不符的问题，根据鉴定结构在答复**复议的回复中反映，**拒不提供蓝图，因此鉴定机构只能按照***提供的白图进行鉴定，本院组织双方就蓝图和白图进行比对，**认为关于负二层的坡道，虽然两张图纸标注内容一致，但实际并不是按照图纸施工的，***认为是按照图纸施工的，双方一致认可该坡道坡高比是15%，图纸上也显示坡高比是15%，但对斜坡在哪个轴处降至0米存在争议，根据本院组织双方测算，如果**所述属实，坡高比将达到26%，而根据***陈述的施工情况，坡高比约15.3%，根据***所述情况测算的数据更贴近双方认可的坡高比，根据**所述情况计算出的坡高比与双方认可的15%相差较大，因此本院采信***的意见，即负二层坡道部分，蓝图与白图之间并无差异，而且***也是按照图纸施工的，鉴定机构按照白图作出的鉴定结论，与实际施工情况符合。另外，**还提出***进场施工前，有部分工作已经由之前施工队伍完成了，双方一致确认有一处KZA-A柱不是***做的，且该柱并不包含在其向鉴定机构提交的预算资料中，双方争议点是一处横梁，**认为不是***做的，但是没有提供证据，本院不予采信。除以上情况外，**表示蓝图与白图之间并无其他不同之处，本院认为鉴定机构按照白图鉴定出的结论与实际情况并无差异，因此对鉴定结论予以认可，对**提出的该项主张不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民二初字第00293号民事判决主文第四项“被告抚顺天驰德通房地产开发有限公司在质保金70,000元、电费28,560元范围内对本判决第一项、第二项承担连带给付责任”及第五项“驳回原告***的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”；

二、维持沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民二初字第00293号民事判决主文第一项“被告**于本判决生效后十日内给付原告***工程款731,132元”、第二项“被告**于本判决生效后十日内给付原告***工程款731,132元的利息，自2014年10月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第三项“被告沈阳铠力达工程技术服务有限公司对本判决第一项、第二项承担连带给付责任”；

三、驳回各方当事人其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12,563元，由被告**承担11,411元，由原告***承担1,152元；鉴定费17,00元由**承担。上诉人**所缴纳的二审案件受理费12,563元，由**自行承担，上诉人抚顺天驰德通房地产开发有限公司缴纳的二审案件受理费2,264元，由***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　王惠丽

审判员　　白丽萍

审判员　　相　蒙

二〇一六年五月二十四日

书记员　　张鑫桐

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；