山东汇星科技开发有限公司与山东省建筑科学研究院等确认不侵害专利权纠纷一审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁01民初1719号

原告：山东汇星科技开发有限公司，住所地山东省东营市。

法定代表人：王延明，总经理。

委托诉讼代理人：侯绪军，济南舜昊专利代理事务所（特殊普通合伙）专利代理人。

委托诉讼代理人：吴佳佳，济南舜昊专利代理事务所（特殊普通合伙）专利代理人。

被告：山东省建筑科学研究院，住所地山东省济南市。

法定代表人：宋义仲，院长。

被告：济南汇泉德泰新型建材有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：吕红国，总经理。

上述两被告共同委托诉讼代理人：程守法，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

上述两被告共同委托诉讼代理人：徐长乐，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

原告山东汇星科技开发有限公司（以下简称汇星公司）与被告山东省建筑科学研究院（以下简称省建科院）、济南汇泉德泰新型建材有限公司（以下简称汇泉德泰公司）确认不侵犯发明专利权纠纷一案，本院于2018年8月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汇星公司的委托诉讼代理人侯绪军、吴佳佳，被告省建科院、汇泉德泰公司的共同委托诉讼代理人程守法、徐长乐及被告汇泉德泰公司的法定代表人吕红国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告汇星公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决确认原告不侵害被告专利号为201410516592.2的发明专利权；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告系一家从事新型建材生产销售及建材新技术转让的企业。经过多年经营，原告拥有大量的省内外客户，在建材领域享有较高的知名度和良好信誉。在原告市场不断扩大的情况下，被告捏造事实，分别向山东省泰安市住房和城乡建设局、聊城市东昌府区兴华路小学等多家单位发送函件，污蔑原告保温板产品侵犯了其专利号为201410516592.2的发明专利权，导致原告的生产经营受到严重干扰。原告认为，被告没有任何证据证明原告侵权；被告完全是捏造事实，原告的保温板与涉案专利技术方案无论是组分的内容、组分的配比、过程及控制的条件和制备工艺步骤都是不同的，两者属于完全不同的技术方案。

被告省建科院及汇泉德泰公司共同辩称，1.原告诉前未履行书面催告义务；2.原告提交的鉴定报告存在整体技术方案不可实施，工艺参数不科学且难以实现等重大错误，不具备真实性、合法性；3.原告自认制造GPES硬质泡沫复合塑料保温板；4.原告提供证据不足以证明其未实施涉案专利方法。请求依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

一、被告申请涉案专利情况

2014年9月30日，被告省建科院向国家知识产权局提出名称为“GPES硬质泡沫复合塑料保温板及其制造方法”的发明专利申请。同年12月24日，国家知识产权局公布了上述申请。2017年12月8日，国家知识产权局公告授予专利权，专利号为ZL201410516592.2（以下简称涉案专利）。专利证书载明，发明人为孙洪明、吕红国，专利权人为被告省建科院、汇泉德泰公司。该专利现处于有效状态。权利要求书记载：1.一种GPES硬质泡沫复合塑料保温板，它包括按重量份计的如下组分：聚苯乙烯84份-88份、聚乙烯4份-5份、经过表面物理改性的纳米石墨颗粒6份-9份、单硬脂酸甘油酯0.05份；上述组分混合后经130℃-160℃熔融，再经190℃-230℃、4Mpa-25Mpa压力下混炼过程，在第一双螺杆挤出机的第七区段末端在25-35Mpa压力下注入超临界二氧化碳流体3.5份，经过均化与过渡的喇叭型释放管喂入第二螺杆挤出机，再经第二螺杆挤出机自160℃向45℃过渡、自22Mpa向11Mpa变化的条件下机械动态混炼与静态混炼分散调性，在7-12Mpa、100±5℃条件下释放挤出后，压制生产GPES硬质泡沫复合塑料保温板。所述经过表面物理改性的纳米石墨颗粒是由0.8μm-38μm连续颗粒级配的纳米石墨粉70份-80份与聚乙烯20份-30份复合混炼，通过单螺杆混炼机在150±5℃、4Mpa压力条件下，挤出冷却制得的直径小于2mm圆球形或圆柱形颗粒。3.根据权利要求1所述的GPES硬质泡沫复合塑料保温板，其特征是还包括0.1份钛白粉。4.GPES硬质泡沫复合塑料保温板的制造方法，其特征是包括如下步骤：（1）将聚苯乙烯84份-88份、聚乙烯4份-5份、经过表面物理改性的纳米石墨颗粒6份-9份、单硬脂酸甘油酯0.05份，混合均匀得混合物料备用。（2）将混合物料加入第一双螺杆挤出机中，第一双螺杆挤出机内的工作区域分为七个区段：第一至第三区段为升温融化区，其中第一区段温度130℃，第二区段160℃，第三区段190℃，压力4Mpa;第四至第五区段为熔融加压混炼区，第四区段温度210℃，压力8Mpa，第五区段温度215±5℃，压力12-15Mpa；第六至第七区段为高压高温混炼区，第六区段温度230±5℃，压力20-25Mpa，第七区段高压高温混炼区温度215±5℃，压力P1：25-35Mpa，得到熔融的聚合物熔体。（3）采用高压泵将重量份3.5份的超临界二氧化碳流体在第一双螺杆挤出机第七区末端加注到熔融的聚合物熔体中，加注压力P1＋1Mpa,超临界二氧化碳流体质量流量控制精度在±0.5%。（4）均化与过渡：此段为降温区，由温度215℃，压力P1：25-35Mpa降到200±5℃，压力22Mpa；第一双螺杆挤出机出口与第二螺杆挤出机第九区段之间设置有均化隔栅和喇叭型释放管，熔融的聚合物熔体通过均化隔栅和喇叭型释放管喂入第二螺杆挤出机的第九区段，60%的聚合物熔体直接进行第二螺杆挤出机的第九区段，经螺杆挤压前进；其余部分聚合物熔体通过第二螺杆挤出机第九区段与第八区段之间的熔体挤压通道进入第八区段的前端，后通过第八区段的螺杆挤压进入第九区段，实现部分混炼。（5）第二螺杆挤出机分为五个区段，分别是第八区段至第十二区段。第八区段、第九区段、第十区段为降温减压区，第八区段温度160±5℃、18Mpa，第九区段温度80±5℃、22Mpa，第十区段温度60±5℃、18Mpa；第十一区段温度45±5℃、压力15Mpa，在此参数下进行机械动态混炼，同时通过螺杆中设置的冷却油路强制并迅速实现降温；第十二区段在温度90±5℃、压力11Mpa环境下，通过设置于第十二区段的均化格栅进行静态混炼。（6）挤出步骤：在第十二区段末端安装挤出模头，模头升温至100±5℃，膨胀释放压力7-12Mpa。（7）模板整形切割步骤。

二、被告发送警告函及原告发送催告函的事实

2017年9月14日，原告与山东鲲鹏建筑节能工程有限公司签订购销合同，约定，1.原告向山东鲲鹏建筑节能工程有限公司出售隔离式防火保温板4500立方米，单价700元，总金额315万元。2.质量要求技术标准：合格产品参照国家《DB37T5070-2016》验收。3.交货地点：聊城市东昌府区兴华路小学工地，随货带检测报告、合格证、山东省认定证书。

2017年9月21日，众成清泰律师事务所向聊城市东昌府区兴华路小学（以下简称兴华路小学）发送《关于兴华路小学扩建项目涉嫌侵权行为的告知函》。主要内容为：众成清泰律师事务所接受被告委托，指派程守法律师处理兴华路小学扩建项目涉嫌侵权事宜。被告系名称为“GPES硬质泡沫复合塑料保温板及其制造方法”（专利号：201410516592.2）的发明专利权人，被告发现兴华路小学所使用的保温板为普通板材假冒的GPES保温板，相应外墙保温结构所使用保温板为前述假冒的GPES产品，涉嫌使用专利产品而构成专利侵权，而上述扩建项目所使用保温板的供货商假冒商标“GPES”进行生产经营的行为，则构成商标侵权。要求兴华路小学停止使用假冒GPES保温板的行为，并赔偿被告所遭受损失。

被告发送上述警告函后，原告未向兴华路小学扩建项目工程供货，被告汇泉德泰公司当庭确认该项目所使用的保温板系由其代理商供货。

2017年10月17日，被告向泰安市住房和城乡建设局发出《关于山东汇星科技开发有限公司销售假冒GPES产品的撤销其授权函》，主要内容为：被告共同拥有名称为“GPES硬质泡沫复合塑料保温板及其制造方法”（专利号：201410516592.2）的发明专利权，该专利技术目前为汇泉德泰公司独家使用，并未许可其他任何第三方使用，所有GPES保温板均由汇泉德泰公司独家生产。原告保证使用GPES专利产品是其获得省建设厅颁发认定证书的前提。但时至声明之时，原告从未向汇泉德泰公司购买和推广应用任何型号的GPES板材，反而将其生产的黑挤塑板冒充GPES板材销售，原告的假冒行为给被告的商誉造成了极大损害。为维护商誉及社会公正，维护正常市场秩序，保护GPES用户合法权益和社会建筑工程产权单位的利益，被告决定自发函之日起，撤销原告在泰安地区的GPES使用权，禁止原告及其代理商借GPES的名义使用其获得的隔离式防火保温技术体系认定证书。要求废除原告在泰安地区的隔离式保温板技术体系认定备案。

2018年7月4日，国浩（济南）律师事务所的吕军、韩洪淼律师向被告发出催告函，内容为：因被告向泰安市住房和城乡建设局等省内多家单位发送函件，述称原告的GPES产品侵犯了“GPES”注册商标专用权及名称为“GPES硬质泡沫复合塑料保温板及其制造方法”（专利号：201410516592.2）发明专利权，国浩（济南）律师事务所接受原告委托致函被告：鉴于被告的行为给原告的正常经营造成极大干扰，要求被告撤回警告或行使诉讼权利，以消除原告是否构成商标侵权或专利侵权的不确定状态。被告于2018年7月5日收到上述催告函后，未撤销警告或提起诉讼。

三、原告主张不侵权和被告主张侵权的事实依据

2018年1月23日，济南昊舜专利代理事务所委托山东科技事务司法鉴定所就原告的“GPES硬质泡沫复合塑料保温板产品及其制备方法”与涉案专利是否相同或等同进行鉴定。同年2月5日，依据原告提交的涉案专利权利要求书、说明书及原告“GPES硬质泡沫复合塑料保温板的配方及制备工艺”等鉴定材料，山东科技事务司法鉴定所作出鲁科司鉴所［2018］鉴字第3号发明专利知识产权司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告的GPES硬质泡沫复合塑料保温板产品及其制备方法与涉案专利不相同也不等同。

被告当庭认可其没有原告侵权的直接证据，但其申请的专家证人孙洪明认为在挤塑板生产工艺中，原告生产工艺存在混合发泡剂占原料质量比小于理论值、工艺参数不科学、采用三级挤出工艺没有应用先例的问题。

四、与“GPES”有关的其他事实

2016年9月1日，山东省住房和城乡建设厅、山东省质量技术监督局联合发布了《低能耗建筑外墙隔离式防火保温体系应用技术规程》（编号：DB37/T5070-2016），上述技术规程的主编单位为省建科院、山东消防协会，参编单位包括原告、被告汇泉德泰公司等17家单位。上述技术规程的“2术语”部分载有GPES保温板和隔离式防火构造保温板的定义，分别为：“GPES硬质泡沫复合塑料保温板是由多种高分子聚合物、改性纳米石墨颗粒及添加剂混合料，经高温、高压混炼、低温调性后，高压注入含超临界二氧化碳的复合发泡剂流体发泡，低温高压释放压制而成的聚合物硬质泡沫复合塑料保温板，简称GPES保温板。”“以GPES高性能硬质泡沫复合塑料保温板为保温材料，采取特殊结构形式和工艺措施，将防火剂、无机复合保温浆料混合后嵌入GPES保温板沟槽内，在保温板两面涂刷专用界面剂，经工厂化预制而形成的防火功能的保温板，简称隔离式防火板。”

另查明，原告汇星公司注册成立于2011年1月13日，注册资本500万元，经营范围为：新型建材、设备的销售，建材新技术转让。

被告汇泉德泰公司注册成立于2005年12月1日，注册资本200万元，经营范围为：板材的生产、销售，外墙保温工程，建筑装饰装修工程等。

上述事实，有原告提交的发明专利证书、催告函及EMS回单及查询单、律师函、撤销授权函、购销合同、鲁科司鉴所［2018］鉴字第3号发明专利知识产权司法鉴定意见书、《低能耗建筑外墙隔离式防火保温体系应用技术规程》（编号：DB37/T5070-2016）、营业执照、企业信用信息公示报告等证据予以证实。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点主要有：1.原告是否有权提起确认不侵害专利权之诉；2.原告是否侵害了涉案专利权。

关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定，权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。本案中，2017年9月，被告向兴华路小学发出律师函，明确表示原告侵犯其商标权及专利权；同年10月，被告向泰安市住建局发出的撤销授权函，表示被告系名称为“GPES硬质泡沫复合塑料保温板及其制造方法”（专利号：201410516592.2）的发明专利权人，原告从未向汇泉德泰公司购买和推广应用任何型号的GPES板材，并将黑挤塑板冒充GPES销售。因此，被告在上述函件中均存在关于原告侵犯专利权的警告。2018年7月4日，原告向被告发出的催告函中载明催告事项系针对被告向包括泰安市住建局在内的多家单位所发出的警告函。但被告于2018年7月5日收到催告函后一个月内既未撤回警告也未提起诉讼，故原告有权据此向被告提起确认不侵害专利权之诉。被告认为原告诉前未履行书面催告义务的辩解，与审理查明的事实和证据不符，本院不予采信。

关于第二个焦点问题，涉案名称为“GPES硬质泡沫复合塑料保温板及其制造方法”（专利号：201410516592.2）的发明专利权合法、有效，被告作为专利权人，其合法权益依法应予保护。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。本案为确认不侵犯专利权纠纷，鉴于双方当事人诉争事实密切关联，互为因果，原、被告应对各自主张的不侵权事实和侵权事实分别承担相应举证责任。结合双方举证情况，本院对双方主张是否成立综合评判如下：

一、被告对其主张的原告侵犯其涉案专利权的事实并未尽到充分的举证责任。被告认为原告侵权其专利权的依据是原告从未按约定自被告汇泉德泰公司处购买任何GPES硬质泡沫复合塑料保温板产品，因此原告与山东鲲鹏建筑节能工程有限公司等单位签订的购销合同所供应的隔离式防火保温板产品均系原告擅自使用涉案专利方法生产的侵权产品或系假冒涉案专利产品。本院认为，被告的上述主张并不成立。首先，被告并未提交证据证明原告生产的GPES硬质泡沫复合塑料保温板产品与被告涉案专利产品相同。虽然原告当庭认可其生产GPES硬质泡沫复合塑料保温板产品的事实，但其认为“GPES”系行业通用名称，而非涉案专利，且原告提交的产品技术方案中的产品组分内容、配比等均与涉案专利技术方案存在明显区别，故原告的当庭陈述并不构成对被告主张原告存在侵权事实的自认。其次，原告与山东鲲鹏建筑节能工程有限公司签订的购销合同并未实际履行，侵权行为及结果没有实际发生。第三，合同约定原告所销售的隔离式防火保温板产品参照国家《DB37T5070-2016》验收，而编号为“DB37/T5070-2016”的《低能耗建筑外墙隔离式防火保温体系应用技术规程》中“术语部分”并未明确限定“GPES保温板”必须采用涉案专利技术。双方在合同中约定依据该技术规程进行验收，并不能当然推出符合该技术规程的保温板产品即为专利产品的结论，也不能推出不符合该技术规程的保温板产品即为假冒专利产品的结论。

二、原告对其主张的不侵权事实尽到了必要的举证责任。涉案专利既涉及产品，也涉及制造方法，权利要求书亦对具体工艺进行了限定，原被告双方当庭确认单纯通过产品本身无法确认是否侵权，只能通过具体生产工艺确认是否落入涉案专利权保护范围。本案为确认专利不侵权纠纷，本院仅对原告提交的生产工艺是否落入涉案专利权保护范围进行审查。原告就其保温板生产工艺提供了具体的技术方案，并申请山东科技事务司法鉴定所对其技术方案与被告涉案专利技术方案是否相同或等同进行了鉴定。山东科技事务司法鉴定所将原告的生产技术方案与涉案专利的独立权利要求1、4进行了全面比对分析，并在此基础上作出两者不相同也不等同的鉴定意见。对此，被告申请涉案专利发明人孙洪明作为专家证人出庭，孙洪明依据王向东等人编著、化学工业出版社于2011年10月出版的《挤塑聚苯乙烯泡沫塑料》一书记载内容，就原告生产工艺的混合发泡剂占原料质量比小于理论值，整体技术方案不可实施和采用三级挤出工艺在目前挤塑板生产行业中没有使用先例进行了说明。本院认为，根据《挤塑聚苯乙烯泡沫塑料》一书中记载内容：一是仅载明“HCFCS类发泡剂的加入量为12%-15%”，并未注明CO2作为发泡剂的加入量及必须大于10%；二是虽载明发泡剂注入时需“保证输入压力要高于注入口处的机筒压力”，但原告生产工艺与被告涉案专利采用控制温度、压力的技术方案不同，其方案中第一螺杆挤出机采用高速摩擦、剪切、挤压方式使原料形成熔融状态，并未限定第一螺杆挤出机的压力高于发泡剂的注入压力8Mpa;三是书中并未明确排除三级挤出设置的应用可行性。故被告认为原告生产工艺的整体技术方案不可实施，工艺参数不科学且难以实现的意见，没有充分理论及实践依据，本院不予采信。同时，被告虽对原告提交的鉴定意见书有异议，但并未申请重新鉴定。综上，在无相反证据足以推翻上述鉴定意见的情况下，本院对该司法鉴定意见书应予采信。

综上，被告主张原告侵犯其涉案专利权缺乏证据支持，而对原告提供的不侵权证据，被告也没有提供反证或充分理由予以推翻，被告在缺乏有效证据证明原告生产的产品或生产工艺落入其专利权保护范围的情况下即指控原告侵犯其专利权于法无据，应予制止。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条、第一百零八条规定，判决如下：

原告山东汇星科技开发有限公司提交的GPES硬质泡沫复合塑料保温板产品及其制备方法不侵犯被告山东省建筑科学研究院、济南汇泉德泰新型建材有限公司名称为“GPES硬质泡沫复合塑料保温板及其制造方法”（专利号：201410516592.2）的发明专利权。

案件受理费1000元，由被告山东省建筑科学研究院、济南汇泉德泰新型建材有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审判长　程　军

审判员　颜　峰

审判员　李新岩

二〇一八年十二月十九日

书记员　贾文婷