山东省建筑科学研究院、济南汇泉德泰新型建材有限公司确认不侵害专利权纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁民终584号

上诉人（原审被告）：山东省建筑科学研究院，住所地山东省济南市天桥区无影山路29号。

法定代表人：宋义仲，院长。

上诉人（原审被告）：济南汇泉德泰新型建材有限公司，住所地山东省济南市天桥区桑梓店华盛路1号科佳集团4号。

法定代表人：吕红国，总经理。

两上诉人共同委托诉讼代理人：程守法，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：徐长乐，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东汇星科技开发有限公司，住所地山东省东营市东营区汾河路150号。

法定代表人：王延明，总经理。

委托诉讼代理人：侯绪军，济南舜昊专利代理事务所（特殊普通合伙）专利代理人。

上诉人山东省建筑科学研究院（以下简称省建科院）、济南汇泉德泰新型建材有限公司（以下简称汇泉德泰公司）因与被上诉人山东汇星科技开发有限公司（以下简称汇星公司）确认不侵害专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2018)鲁01民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

省建科院、汇泉德泰公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判并驳回汇星公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由汇星公司负担。事实与理由：一、一审判决并未查明汇星公司生产GPES硬质泡沫复合塑料保温板的方法，也未记载汇星公司生产GPES硬质泡沫复合塑料保温板的方法，无法做出侵权与否的认定。(一)省建科院、汇泉德泰公司涉案专利属于新产品制造方法专利，专利所述GPES硬质泡沫复合塑料保温板属于新产品。因此，汇星公司生产GPES硬质泡沫复合塑料保温板是否侵害涉案发明专利应当适用举证责任倒置。判断是否侵权应当将汇星公司真实、合法、能够制造GPES硬质泡沫复合塑料保温板的配方、工艺与涉案专利权利要求进行比对，而非其他任意方案。本案中汇星公司的GPES硬质泡沫复合塑料保温板的配方和制备工艺根本不具备实用性，属于无法实施该技术方案，一审法院却依然予以采信。(二)一审判决直接采用汇星公司单方鉴定结论，造成事实认定错误。一审判决违反《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，既未就汇星公司生产GPES硬质泡沫复合塑料保温板的方法与省建科院、汇泉德泰公司专利权进行比对，也未得出“是否落入本专利的保护范围”的论断，直接采信不具有证据效力的违法鉴定结论，属于程序违法，并由此导致认定事实错误。（三）山东科技事务司法鉴定所出具《鉴定报告》并非司法鉴定书，其本身存在以下违法性：1.鉴定材料不具备真实性。汇星公司是本案利害相对方，其提供的书面及口头材料未经本案双方当事人质证，鉴定材料违法。2.汇星公司单方委托作出的《鉴定报告》不具有合法性。3.鉴定程序违法。鉴定人员并未到现场亲眼看到汇星公司GPES硬质泡沫复合塑料保温板具体配方、生产工艺、流程等技术方案，而是在办公室对汇星公司提供的书面材料《GPES硬质泡沫复合塑料保温板的配方和制备工艺》进行鉴定。4.鉴定结论错误且超越其权限。《鉴定报告》鉴定意见认为汇星公司被诉GPES硬质泡沫复合塑料保温板产品及其制造方法与涉案专利不相同也不等同错误，且是否等同只能由人民法院作出裁判。5.《鉴定报告》分析的法律依据、对比原则、比对方式也多处存在理解和引用错误。二、一审超出案件审理范围审判，程序违法。(一)使用并采信非本案证据。在本案中汇星公司并未提交与山东鲲鹏建筑节能工程有限公司签订购销合同作为证据，也未进行质证，但一审作为事实进行认定。(二)省建科院、汇泉德泰公司所发律师函并未提到汇星公司，汇星公司不享有诉讼权利，一审认定错误。三、一审判决认定GPES系行业通用名称严重背离行业客观事实。省住房和城乡建设厅发布的DB37/T5070-2016及DB37/T5071-2016标准中的“GPES保温板”不是通用名称缩写，而是为行文方便的简称，且此后对条文明确解释指向的就是上诉人专利。汇星公司曾作为GPES硬质泡沫复合塑料保温板产品这一专利产品代理销售商，因其长期不履行合同约定被解除授权，但其一直对外宣称销售涉案专利保温板，具有明显恶意，构成许诺销售侵权。

汇星公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回省建科院、汇泉德泰公司的上诉请求。

汇星公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决确认汇星公司不侵害省建科院、汇泉德泰公司专利号为201410516592.2的发明专利权；2.本案诉讼费用由省建科院、汇泉德泰公司承担。

一审认定事实如下：

一、省建科院、汇泉德泰公司申请涉案专利情况

2014年9月30日，省建科院向国家知识产权局提出名称为“GPES硬质泡沫复合塑料保温板及其制造方法”的发明专利申请。同年12月24日，国家知识产权局公布了上述申请。2017年12月8日，国家知识产权局公告授予专利权，专利号为ＺＬ20141051××××.2（以下简称涉案专利）。专利证书载明，发明人为孙洪明、吕红国，专利权人为省建科院、汇泉德泰公司。该专利现处于有效状态。权利要求书记载：1.一种GPES硬质泡沫复合塑料保温板，它包括按重量份计的如下组分：聚苯乙烯84份-88份、聚乙烯4份-5份、经过表面物理改性的纳米石墨颗粒6份-9份、单硬脂酸甘油酯0.05份；上述组分混合后经130℃-160℃熔融，再经190℃-230℃、4Mpa-25Mpa压力下混炼过程，在第一双螺杆挤出机的第七区段末端在25-35Mpa压力下注入超临界二氧化碳流体3.5份，经过均化与过渡的喇叭型释放管喂入第二螺杆挤出机，再经第二螺杆挤出机自160℃向45℃过渡、自22Mpa向11Mpa变化的条件下机械动态混炼与静态混炼分散调性，在7-12Mpa、100±5℃条件下释放挤出后，压制生产GPES硬质泡沫复合塑料保温板。所述经过表面物理改性的纳米石墨颗粒是由0.8μm-38μm连续颗粒级配的纳米石墨粉70份-80份与聚乙烯20份-30份复合混炼，通过单螺杆混炼机在150±5℃、4Mpa压力条件下，挤出冷却制得的直径小于2mm圆球形或圆柱形颗粒。3.根据权利要求1所述的GPES硬质泡沫复合塑料保温板，其特征是还包括0.1份钛白粉。4.GPES硬质泡沫复合塑料保温板的制造方法，其特征是包括如下步骤：（1）将聚苯乙烯84份-88份、聚乙烯4份-5份、经过表面物理改性的纳米石墨颗粒6份-9份、单硬脂酸甘油酯0.05份，混合均匀得混合物料备用。（2）将混合物料加入第一双螺杆挤出机中，第一双螺杆挤出机内的工作区域分为七个区段：第一至第三区段为升温融化区，其中第一区段温度130℃，第二区段160℃，第三区段190℃，压力4Mpa;第四至第五区段为熔融加压混炼区，第四区段温度210℃，压力8Mpa，第五区段温度215±5℃，压力12-15Mpa；第六至第七区段为高压高温混炼区，第六区段温度230±5℃，压力20-25Mpa，第七区段高压高温混炼区温度215±5℃，压力P1：25-35Mpa，得到熔融的聚合物熔体。（3）采用高压泵将重量份3.5份的超临界二氧化碳流体在第一双螺杆挤出机第七区末端加注到熔融的聚合物熔体中，加注压力P1＋1Mpa,超临界二氧化碳流体质量流量控制精度在±0.5%。（4）均化与过渡：此段为降温区，由温度215℃，压力P1：25-35Mpa降到200±5℃，压力22Mpa；第一双螺杆挤出机出口与第二螺杆挤出机第九区段之间设置有均化隔栅和喇叭型释放管，熔融的聚合物熔体通过均化隔栅和喇叭型释放管喂入第二螺杆挤出机的第九区段，60%的聚合物熔体直接进行第二螺杆挤出机的第九区段，经螺杆挤压前进；其余部分聚合物熔体通过第二螺杆挤出机第九区段与第八区段之间的熔体挤压通道进入第八区段的前端，后通过第八区段的螺杆挤压进入第九区段，实现部分混炼。（5）第二螺杆挤出机分为五个区段，分别是第八区段至第十二区段。第八区段、第九区段、第十区段为降温减压区，第八区段温度160±5℃、18Mpa，第九区段温度80±5℃、22Mpa，第十区段温度60±5℃、18Mpa；第十一区段温度45±5℃、压力15Mpa，在此参数下进行机械动态混炼，同时通过螺杆中设置的冷却油路强制并迅速实现降温；第十二区段在温度90±5℃、压力11Mpa环境下，通过设置于第十二区段的均化格栅进行静态混炼。（6）挤出步骤：在第十二区段末端安装挤出模头，模头升温至100±5℃，膨胀释放压力7-12Mpa。（7）模板整形切割步骤。

二、省建科院、汇泉德泰公司发送警告函及汇星公司发送催告函的事实

2017年9月14日，汇星公司与山东鲲鹏建筑节能工程有限公司签订购销合同，约定，1.汇星公司向山东鲲鹏建筑节能工程有限公司出售隔离式防火保温板4500立方米，单价700元，总金额315万元。2.质量要求技术标准：合格产品参照国家《DB37T5070-2016》验收。3.交货地点：聊城市东昌府区兴华路小学工地，随货带检测报告、合格证、山东省认定证书。

2017年9月21日，众成清泰律师事务所向聊城市东昌府区兴华路小学（以下简称兴华路小学）发送《关于兴华路小学扩建项目涉嫌侵权行为的告知函》。主要内容为：众成清泰律师事务所接受省建科院、汇泉德泰公司委托，指派程守法律师处理兴华路小学扩建项目涉嫌侵权事宜。省建科院、汇泉德泰公司系名称为“GPES硬质泡沫复合塑料保温板及其制造方法”（专利号：201410516592.2）的发明专利权人，省建科院、汇泉德泰公司发现兴华路小学所使用的保温板为普通板材假冒的GPES保温板，相应外墙保温结构所使用保温板为前述假冒的GPES产品，涉嫌使用专利产品而构成专利侵权，而上述扩建项目所使用保温板的供货商假冒商标“GPES”进行生产经营的行为，则构成商标侵权。要求兴华路小学停止使用假冒GPES保温板的行为，并赔偿省建科院、汇泉德泰公司所遭受损失。

省建科院、汇泉德泰公司发送上述警告函后，汇星公司未向兴华路小学扩建项目工程供货，汇泉德泰公司当庭确认该项目所使用的保温板系由其代理商供货。

2017年10月17日，省建科院、汇泉德泰公司向泰安市住房和城乡建设局发出《关于山东汇星科技开发有限公司销售假冒GPES产品的撤销其授权函》，主要内容为：省建科院、汇泉德泰公司共同拥有名称为“GPES硬质泡沫复合塑料保温板及其制造方法”（专利号：201410516592.2）的发明专利权，该专利技术目前为汇泉德泰公司独家使用，并未许可其他任何第三方使用，所有GPES保温板均由汇泉德泰公司独家生产。汇星公司保证使用GPES专利产品是其获得省建设厅颁发认定证书的前提。但时至声明之时，汇星公司从未向汇泉德泰公司购买和推广应用任何型号的GPES板材，反而将其生产的黑挤塑板冒充GPES板材销售，汇星公司的假冒行为给省建科院、汇泉德泰公司的商誉造成了极大损害。为维护商誉及社会公正，维护正常市场秩序，保护GPES用户合法权益和社会建筑工程产权单位的利益，省建科院、汇泉德泰公司决定自发函之日起，撤销汇星公司在泰安地区的GPES使用权，禁止汇星公司及其代理商借GPES的名义使用其获得的隔离式防火保温技术体系认定证书。要求废除汇星公司在泰安地区的隔离式保温板技术体系认定备案。

2018年7月4日，国浩（济南）律师事务所的吕军、韩洪淼律师向省建科院、汇泉德泰公司发出催告函，内容为：因省建科院、汇泉德泰公司向泰安市住房和城乡建设局等省内多家单位发送函件，述称汇星公司的GPES产品侵犯了“GPES”注册商标专用权及名称为“GPES硬质泡沫复合塑料保温板及其制造方法”（专利号：201410516592.2）发明专利权，国浩（济南）律师事务所接受汇星公司委托致函省建科院、汇泉德泰公司：鉴于省建科院、汇泉德泰公司的行为给汇星公司的正常经营造成极大干扰，要求省建科院、汇泉德泰公司撤回警告或行使诉讼权利，以消除汇星公司是否构成商标侵权或专利侵权的不确定状态。省建科院、汇泉德泰公司于2018年7月5日收到上述催告函后，未撤销警告或提起诉讼。

三、汇星公司主张不侵权和省建科院、汇泉德泰公司主张侵权的事实依据

2018年1月23日，济南昊舜专利代理事务所委托山东科技事务司法鉴定所就汇星公司的“GPES硬质泡沫复合塑料保温板产品及其制备方法”与涉案专利是否相同或等同进行鉴定。同年2月5日，依据汇星公司提交的涉案专利权利要求书、说明书及汇星公司“GPES硬质泡沫复合塑料保温板的配方及制备工艺”等鉴定材料，山东科技事务司法鉴定所作出鲁科司鉴所［2018］鉴字第3号发明专利知识产权司法鉴定意见书，鉴定意见为：汇星公司的GPES硬质泡沫复合塑料保温板产品及其制备方法与涉案专利不相同也不等同。

省建科院、汇泉德泰公司当庭认可其没有汇星公司侵权的直接证据，但其申请的专家证人孙洪明认为在挤塑板生产工艺中，汇星公司生产工艺存在混合发泡剂占原料质量比小于理论值、工艺参数不科学、采用三级挤出工艺没有应用先例的问题。

四、与“GPES”有关的其他事实

2016年9月1日，山东省住房和城乡建设厅、山东省质量技术监督局联合发布了《低能耗建筑外墙隔离式防火保温体系应用技术规程》（编号：DB37/T5070-2016），上述技术规程的主编单位为省建科院、山东消防协会，参编单位包括汇星公司、汇泉德泰公司等17家单位。上述技术规程的“2术语”部分载有GPES保温板和隔离式防火构造保温板的定义，分别为：“GPES硬质泡沫复合塑料保温板是由多种高分子聚合物、改性纳米石墨颗粒及添加剂混合料，经高温、高压混炼、低温调性后，高压注入含超临界二氧化碳的复合发泡剂流体发泡，低温高压释放压制而成的聚合物硬质泡沫复合塑料保温板，简称GPES保温板。”“以GPES高性能硬质泡沫复合塑料保温板为保温材料，采取特殊结构形式和工艺措施，将防火剂、无机复合保温浆料混合后嵌入GPES保温板沟槽内，在保温板两面涂刷专用界面剂，经工厂化预制而形成的防火功能的保温板，简称隔离式防火板。”

另查明，汇星公司注册成立于2011年1月13日，注册资本500万元，经营范围为：新型建材、设备的销售，建材新技术转让。

汇泉德泰公司注册成立于2005年12月1日，注册资本200万元，经营范围为：板材的生产、销售，外墙保温工程，建筑装饰装修工程等。

一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点主要有：1.汇星公司是否有权提起确认不侵害专利权之诉；2.汇星公司是否侵害了涉案专利权。

关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定，权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。本案中，2017年9月，省建科院、汇泉德泰公司向兴华路小学发出律师函，明确表示汇星公司侵犯其商标权及专利权；同年10月，省建科院、汇泉德泰公司向泰安市住建局发出的撤销授权函，表示省建科院、汇泉德泰公司系名称为“GPES硬质泡沫复合塑料保温板及其制造方法”（专利号：201410516592.2）的发明专利权人，汇星公司从未向汇泉德泰公司购买和推广应用任何型号的GPES板材，并将黑挤塑板冒充GPES销售。因此，省建科院、汇泉德泰公司在上述函件中均存在关于汇星公司侵犯专利权的警告。2018年7月4日，汇星公司向省建科院、汇泉德泰公司发出的催告函中载明催告事项系针对省建科院、汇泉德泰公司向包括泰安市住建局在内的多家单位所发出的警告函。但省建科院、汇泉德泰公司于2018年7月5日收到催告函后一个月内既未撤回警告也未提起诉讼，故汇星公司有权据此向省建科院、汇泉德泰公司提起确认不侵害专利权之诉。省建科院、汇泉德泰公司认为汇星公司诉前未履行书面催告义务的辩解，与审理查明的事实和证据不符，一审法院不予采信。

关于第二个焦点问题，涉案名称为“GPES硬质泡沫复合塑料保温板及其制造方法”（专利号：201410516592.2）的发明专利权合法、有效，省建科院、汇泉德泰公司作为专利权人，其合法权益依法应予保护。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。本案为确认不侵犯专利权纠纷，鉴于双方当事人诉争事实密切关联，互为因果，各方应对各自主张的不侵权事实和侵权事实分别承担相应举证责任。结合双方举证情况，一审法院对双方主张是否成立综合评判如下：

一、省建科院、汇泉德泰公司对其主张的汇星公司侵犯其涉案专利权的事实并未尽到充分的举证责任。省建科院、汇泉德泰公司认为汇星公司侵权其专利权的依据是汇星公司从未按约定自汇泉德泰公司处购买任何GPES硬质泡沫复合塑料保温板产品，因此汇星公司与山东鲲鹏建筑节能工程有限公司等单位签订的购销合同所供应的隔离式防火保温板产品均系汇星公司擅自使用涉案专利方法生产的侵权产品或系假冒涉案专利产品。一审法院认为，省建科院、汇泉德泰公司的上述主张并不成立。首先，省建科院、汇泉德泰公司并未提交证据证明汇星公司生产的GPES硬质泡沫复合塑料保温板产品与省建科院、汇泉德泰公司涉案专利产品相同。虽然汇星公司当庭认可其生产GPES硬质泡沫复合塑料保温板产品的事实，但其认为“GPES”系行业通用名称，而非涉案专利，且汇星公司提交的产品技术方案中的产品组分内容、配比等均与涉案专利技术方案存在明显区别，故汇星公司的当庭陈述并不构成对省建科院、汇泉德泰公司主张汇星公司存在侵权事实的自认。其次，汇星公司与山东鲲鹏建筑节能工程有限公司签订的购销合同并未实际履行，侵权行为及结果没有实际发生。第三，合同约定汇星公司所销售的隔离式防火保温板产品参照国家《DB37T5070-2016》验收，而编号为“DB37/T5070-2016”的《低能耗建筑外墙隔离式防火保温体系应用技术规程》中“术语部分”并未明确限定“GPES保温板”必须采用涉案专利技术。双方在合同中约定依据该技术规程进行验收，并不能当然推出符合该技术规程的保温板产品即为专利产品的结论，也不能推出不符合该技术规程的保温板产品即为假冒专利产品的结论。

二、汇星公司对其主张的不侵权事实尽到了必要的举证责任。涉案专利既涉及产品，也涉及制造方法，权利要求书亦对具体工艺进行了限定，双方当事人当庭确认单纯通过产品本身无法确认是否侵权，只能通过具体生产工艺确认是否落入涉案专利权保护范围。本案为确认专利不侵权纠纷，一审法院仅对汇星公司提交的生产工艺是否落入涉案专利权保护范围进行审查。汇星公司就其保温板生产工艺提供了具体的技术方案，并申请山东科技事务司法鉴定所对其技术方案与省建科院、汇泉德泰公司涉案专利技术方案是否相同或等同进行了鉴定。山东科技事务司法鉴定所将汇星公司的生产技术方案与涉案专利的独立权利要求1、4进行了全面比对分析，并在此基础上作出两者不相同也不等同的鉴定意见。对此，省建科院、汇泉德泰公司申请涉案专利发明人孙洪明作为专家证人出庭，孙洪明依据王向东等人编著、化学工业出版社于2011年10月出版的《挤塑聚苯乙烯泡沫塑料》一书记载内容，就汇星公司生产工艺的混合发泡剂占原料质量比小于理论值，整体技术方案不可实施和采用三级挤出工艺在目前挤塑板生产行业中没有使用先例进行了说明。一审法院认为，根据《挤塑聚苯乙烯泡沫塑料》一书中记载内容：一是仅载明“HCFCS类发泡剂的加入量为12%-15%”，并未注明CO2作为发泡剂的加入量及必须大于10%；二是虽载明发泡剂注入时需“保证输入压力要高于注入口处的机筒压力”，但汇星公司生产工艺与省建科院、汇泉德泰公司涉案专利采用控制温度、压力的技术方案不同，其方案中第一螺杆挤出机采用高速摩擦、剪切、挤压方式使原料形成熔融状态，并未限定第一螺杆挤出机的压力高于发泡剂的注入压力8Mpa;三是书中并未明确排除三级挤出设置的应用可行性。故省建科院、汇泉德泰公司认为汇星公司生产工艺的整体技术方案不可实施，工艺参数不科学且难以实现的意见，没有充分理论及实践依据，一审法院不予采信。同时，省建科院、汇泉德泰公司虽对汇星公司提交的鉴定意见书有异议，但并未申请重新鉴定。故在无相反证据足以推翻上述鉴定意见的情况下，一审法院对该司法鉴定意见书应予采信。

综上，省建科院、汇泉德泰公司主张汇星公司侵犯其涉案专利权缺乏证据支持，而对汇星公司提供的不侵权证据，省建科院、汇泉德泰公司也没有提供反证或充分理由予以推翻，省建科院、汇泉德泰公司在缺乏有效证据证明汇星公司生产的产品或生产工艺落入其专利权保护范围的情况下即指控汇星公司侵犯其专利权于法无据，应予制止。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条、第一百零八条规定，判决：汇星公司提交的GPES硬质泡沫复合塑料保温板产品及其制备方法不侵犯省建科院、济南汇泉德泰公司名称为“GPES硬质泡沫复合塑料保温板及其制造方法”（专利号：201410516592.2）的发明专利权。案件受理费1000元，由省建科院、济南汇泉德泰公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审查明，在一审证据交换中，汇星公司为证明兴华路小学与其具有利害关系提交了相关保温板产品的购销合同，省建科院、汇泉德泰公司对此无异议。还查明，因一审法院受理的多件案件与本案存在关联性，一审法院已明确告知各方在上述案件提交的证据及陈述的事实均可以作为各案件的证据，本案各方对此表示无异议。二审中，省建科院、汇泉德泰公司对于汇星公司与山东鲲鹏建筑节能工程有限公司签订购销合同约定为兴华路小学提供涉案保温板的相关事实认可。

省建科院、汇泉德泰公司在一审中陈述其没有汇星公司侵权的明确证据，也没有证据证明汇星公司使用了涉案GPES保温板；二审中陈述其没有提交过涉案侵权产品，只是现场看过，发现并非GPES硬质泡沫复合塑料保温板，而是采用其名称来进行销售。

二审中，汇星公司明确表示本案中请求法院确认其不侵权的事实依据为一审中其提交的汇星公司GPES硬质泡沫复合塑料保温板产品及其制备方法不侵犯涉案专利权，该生产工艺以涉案鉴定报告记载为准。

对于一审法院认定的事实，各方当事人没有争议的本院予以确认，对于有争议的事实及对本案判定的影响，本院将结合二审各方诉辩情况及查明的事实综合认定。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及无争议的事实，本案二审争议的焦点问题为一、本案起诉是否符合确认不侵害专利权之诉的条件；二、如果符合，汇星公司要求确认其行为不侵犯涉案专利权的主张应否得到支持。

关于第一个问题。省建科院、汇泉德泰公司认为其所发律师函并未提到汇星公司，汇星公司不享有诉讼权利。本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定:“权利人向他人发出侵犯专利权的警告,被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权,自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内,权利人不撤回警告也不提起诉讼,被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的,人民法院应当受理。”因此，确认不侵犯专利权的诉讼系为解决因权利人的侵权警告导致被警告行为侵权与否处于不确定状态,使得被警告人或利害关系人的利益受损,法律赋予被警告人或利害关系人以诉讼救济、消除不稳定状态的权利。本案中，省建科院、汇泉德泰公司于2017年9月21日向兴华路小学发送了《关于兴华路小学扩建项目涉嫌侵权行为的告知函》，该函载明的警告内容中认定，兴华路小学所使用的保温板为普通板材假冒的GPES保温板，相应外墙保温结构所使用保温板为前述假冒的GPES产品，涉嫌使用专利产品而构成专利侵权等。上述告知函中虽未明确指明被警告人，但根据汇星公司与山东鲲鹏建筑节能工程有限公司所签订的购销合同中约定为兴华路小学提供GPES保温板的事实及各方当事人在一审、二审中的自认，可以认定汇星公司为本案被诉侵权产品的生产销售商。兴华路小学接到警告函后，可能会因被诉产品涉嫌侵权不再购买使用该产品，从而影响汇星公司利益，因此汇星公司与该警告函具有利害关系，根据上述司法解释规定，其提起不侵权诉讼主体适格。一审法院对此认定并无不当。

关于第二个问题。本院认为，确认不侵害专利权诉讼的目的应在于确定原告所实施的技术方案是否落入被告专利权的保护范围，以消除是否侵权的不确定状态，且该请求确认的范围不应超过权利人侵权警告的范围。本案中，根据省建科院、汇泉德泰公司向兴华路小学及山东省泰安市城建部门发送律师函的主要内容看，省建科院、汇泉德泰公司认为汇星公司涉嫌生产销售假冒其专利的GPES产品构成专利侵权。而汇星公司的诉讼请求则为请求确认其不侵害省建科院、汇泉德泰公司涉案专利权。故本案应围绕汇星公司生产销售的涉案被诉侵权产品是否侵害省建科院、汇泉德泰公司的涉案专利权进行审查。汇星公司为证明其产品未侵权，提交了“GPES硬质泡沫复合塑料保温板的配方及制备工艺”并经相关鉴定机构鉴定，鉴定意见为汇星公司的GPES硬质泡沫复合塑料保温板产品及其制备方法与涉案专利不相同也不等同。对此，省建科院、汇泉德泰公司认为汇星公司提交的生产工艺不具有可操作性，鉴定意见错误，上述证据不能证明其产品不构成侵权。本院认为，首先，汇星公司提交的涉案产品的生产制备工艺已经经过鉴定，鉴定意见明确。省建科院、汇泉德泰公司虽然提出该工艺不具备可操作性但并未提交有效证据且对此亦未申请鉴定，不能推翻鉴定意见。至于省建科院、汇泉德泰公司一审中提出的证人证言及相关出版物，因该证人系涉案专利发明人与本案存在利害关系且所述理由也未有充分证据支持，相关出版物记载也并未明确排除汇星公司提交的生产制备工艺存在不可行性，因此一审法院对省建科院、汇泉德泰公司相关证据不予采信亦无不妥。其次，省建科院、汇泉德泰公司虽认为汇星公司生产的涉案被诉产品侵害了其涉案专利权，但从查明的事实看，其没有提供涉案被诉产品，二审中其也自认没有提交过涉案侵权产品。由上可知，省建科院、汇泉德泰公司在本案中并未能够举证汇星公司具体的侵权产品，而提供涉案警告函所指向的被诉侵权产品的举证责任应当由省建科院、汇泉德泰公司负担，以便确定不侵权之诉的审查范围，否则应当承担不利后果。而且一审中各方亦认为涉案专利涉及制造方法和产品，仅依据产品本身并不能确认是否构成侵权。因此，根据省建科院、汇泉德泰公司相关警告函内容及其举证并不能认定汇星公司构成侵权。第三，省建科院、汇泉德泰公司认为GPES是专利产品名称，不是行业通用名称，汇星公司生产GPES硬质泡沫复合塑料保温板必然实施涉案专利。本院认为，本案为确认不侵犯专利权纠纷，审理范围应当是汇星公司所实施的被警告行为是否不构成专利侵权。即使汇星公司认可生产销售或在相关购销合同中约定可以提供GPES保温板，根据一审查明，国家《DB37/T5070-2016》技术规程术语部分载明GPES保温板定义为：“GPES硬质泡沫复合塑料保温板是由多种高分子聚合物、改性纳米石墨颗粒及添加剂混合料，经高温、高压混炼、低温调性后，高压注入含超临界二氧化碳的复合发泡剂流体发泡，低温高压释放压制而成的聚合物硬质泡沫复合塑料保温板，简称GPES保温板”，上述定义并未明确GPES保温板与涉案专利技术特征具有唯一的对应关系。据此，在没有其他证据证明的情形下，不能认定汇星公司生产销售GPES保温板必然构成专利侵权。综上，在省建科院、汇泉德泰公司没有有效证据证明汇星公司侵权其涉案专利权的情形下，汇星公司关于确认不侵害涉案专利权的诉求应当得到支持。一审法院对此认定基本正确。但需要说明的是，二审中汇星公司明确表示，其确认不侵权请求的事实基础和范围是其提交的汇星公司GPES硬质泡沫复合塑料保温板产品及其制备方法不侵犯涉案专利权，而一审法院也是据此判定汇星公司不构成专利侵权，因此本院审查汇星公司是否构成侵权也不能超出此范围，至于汇星公司是否实际使用涉案专利产品制备方法生产销售专利权产品并非本案审查范围。如果省建科院、汇泉德泰公司有证据证明汇星公司未经许可实施了涉案专利，依然有权主张权利。

综上所述，省建科院、汇泉德泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，可予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由山东省建筑科学研究院、济南汇泉德泰新型建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　于军波

审判员　　柳维敏

审判员　　张金柱

二〇二〇年一月十七日

书记员　　石　青