日照大成建筑工程有限公司、日照天泰建筑安装工程有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁11民终1870号

上诉人（原审第三人）：日照大成建筑工程有限公司，住所地日照市东港区学苑路**，统一社会信用代码91371102868387975X。

法定代表人：秦刚，经理。

委托诉讼代理人：程娟，山东元亭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：秦绪军，男，1970年3月21日出生，汉族，住日照市东港区。

委托诉讼代理人：李波，山东天蓝律师事务所律师。

原审原告：日照天泰建筑安装工程有限公司，住，住所地日照市北京路**一社会信用代码9137110075917441XY。

法定代表人：丁兆良，董事长。

上诉人日照大成建筑工程有限公司（以下简称大成公司）因与被上诉人秦绪军、原审原告日照天泰安装工程有限公司（以下简称天泰公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

大成公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、被上诉人不是上诉人招用，被上诉人不受上诉人的直接管理，上诉人已经垫付被上诉人医疗费5万余元，被上诉人已经从工伤保险基金中完全受偿，被上诉人应将该医疗费返还上诉人或从赔偿数额中扣除。二、一审法院判决一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费过高。一次性伤残就业补助金一审按照2017年山东省全省职工平均工资68081元计算，应按2016年全省职工平均工资62539元计算。停工留薪期按照每月工资5212元计算过高，根据上诉人提交的工伤职工待遇审批表中记载，被上诉人的月工资为3178元，且停工留薪期计算时间过长，根据被上诉人的病情应按3个月计算。住院期间的护理费应按每天50元计算。

秦绪军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分。上诉人是否垫付医疗费，因一审没有对医疗费作出任何判决，上诉人关于医疗费的上诉主张不属于二审审理范围。一审判决一次性伤残补助金、停工留薪期工资及护理费数额正确，上诉人的主张没有任何事实和法律依据。

天泰公司未作陈述。

天泰公司向一审法院起诉请求：1.判决天泰公司无需支付秦绪军一次性伤残就业补助金68076元、停工留薪期工资31272元、护理费2900元。2.本案全部诉讼费用由秦绪军承担。

一审法院认定事实：2017年7月8日16时45分许，秦绪军在后大洼安置区沿街二楼浇铸构建柱时不慎摔伤。2017年7月9日至8月7日，在日照市人民医院住院治疗29天。秦绪军治疗结束后未继续上班。经治疗诊断为腰4椎体压缩性骨折、左中指无名指近节指关节脱落。2017年9月27日，日照市东港区人力资源和社会保障局认定秦绪军受的伤害为工伤（东人社工认字［2017］第113号）。2017年12月28日，日照市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论通知书（日劳鉴［2017］525号），鉴定结论为：劳动功能障碍程度：玖级；生活自理障碍程度：无生活自理障碍。2016年山东省省职工平均工资为62539元。2017年山东省省职工平均工资为68081元。

秦绪军治疗结束后未到涉案工地工作，并主张于2018年11月20日与天泰公司解除劳动关系。后秦绪军向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求天泰公司支付秦绪军工伤待遇163487元。该仲裁委员会于2018年12月10日作出东劳人仲案字（2018）第1038号仲裁裁决书，裁决：天泰公司与秦绪军于2018年11月20日解除劳动关系；天泰公司支付秦绪军一次性伤残就业补助金68076元、停工留薪期工资31272元、护理费2900元；驳回秦绪军对大成公司的仲裁请求。天泰公司对该仲裁裁决不服，向一审法院提出诉讼。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。

天泰公司提交证据如下：天泰公司与大成公司签订协议一份：载明乙方（大成公司）承包甲方（天泰公司）后大洼一期16#B沿街二层工程，乙方工人秦绪军于2017年7月8日在砌筑工作过程中受伤，送东港区医院治疗后转日照市人民医院治疗，造成腰椎骨折、指关节脱位等，因甲方工地投保工伤保险，经甲乙双方友好协商，达成以下协议，双方共同遵守。1、甲、乙双方确认：秦绪军（身份证：3728021970××××××××）系乙方招聘的员工，受其管理、工资也由其发放，与乙方具有劳动关系。2、乙方员工秦绪军在工作过程中受伤，因没有为其缴纳工伤保险，乙方请求甲方让秦绪军以甲方员工的名义申报工伤保险待遇。3、乙方保证其员工秦绪军获得除劳动部门支付工伤保险待遇以外的其待遇（损失）全部出乙方自行承担（包括但不限于工资、社会保险、经济赔偿金、后续治疗费、停工留薪待遇、一次性就业赔偿金、一次性医疗赔偿金），与甲方无关。4、如果法院、劳动仲裁等部门判决、裁决由甲方承担秦绪军任何赔偿责任均由乙方承担，乙方同意甲方自行用其工程款支付。5、本协议履行过程中产生一切纠纷，双方协商解决，协商不成提交日照仲裁委员会仲裁。该协议书甲方由天泰公司委托诉讼代理人焦自扬签名，乙方由许传国签字并盖有公章。

秦绪军质证：对天泰公司提交的涉案工程工伤保险待遇协议不清楚，是天泰公司与第三人大成公司签订的，与秦绪军无关。

庭审中天泰公司与大成公司均未提供涉案工程的分包协议。

上述事实由东劳人仲案字（2018）第1038号仲裁裁决书、协议书、庭审笔录等证据在卷佐证。

一审法院认为，关于天泰公司与秦绪军之间是否存在劳动关系的问题。根据劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动关系是劳动者与用人单位间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，即用人单位向劳动者给付劳动报酬，劳动者接受用人单位规章制度的管理。本案中，天泰公司将涉案工程分包给大成公司，秦绪军在大成公司的涉案工地工作，故秦绪军与天泰公司之间不存在直接的招用关系，天泰公司、秦绪军之间无建立劳动关系的合意。天泰公司与大成公司达成的协议可以认定，大成公司与秦绪军之间形成事实劳动关系，而涉案工程发包是否签订合同、是否符合法律规定、涉案分包合同是否有效，并非认定天泰公司、秦绪军之间成立劳动关系的依据，故天泰公司与秦绪军之间并未建立劳动关系。

关于天泰公司应否支付秦绪军一次性伤残就业补助金68076元、停工留薪期工资31272元、护理费2900元的问题。秦绪军治疗终结后未到涉案工地继续工作，并主张于2018年11月20日与天泰公司解除劳动关系，因秦绪军与天泰公司不存在劳动关系，秦绪军的本意系向用人单位提出解除劳动关系，大成公司系其实际用人单位，故秦绪军与大成公司的劳动关系解除。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，秦绪军的实际用人单位系大成公司，并非天泰公司，故秦绪军主张的一次性伤残就业补助金应由大成公司支付，不应由天泰公司支付。根据《工伤保险条例》第三十七条、《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条规定，大成公司应支付给秦绪军一次性伤残就业补助金的数额为68081元（12个月×68081元÷12），以秦绪军仲裁申请主张的一次性伤残就业补助金68076元为限，故大成公司应支付秦绪军一次性伤残就业补助金68076元。

根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。该停工留薪工资并非工伤基金中的工伤待遇，应由用人单位大成公司支付秦绪军。因秦绪军未提供受伤前12个月的平均工资，秦绪军的工资应以5212元/月（62539元÷12月）为准，故大成公司应支付秦绪军停工留薪期工资31272元（6个月×5212元/月）。

根据《工伤保险条例》第三十条之规定，大成公司应支付秦绪军护理费2900元（29天×100元）。

综上所述，天泰公司与秦绪军之间并不存在劳动关系，秦绪军的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及住院期间的护理费应由其用人单位大成公司承担，故对于天泰公司要求不支付秦绪军一次性伤残就业补助金68076元、停工留薪期工资31272元、护理费2900元的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条,《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条之规定，一审法院判决：一、天泰公司不支付秦绪军一次性伤残就业补助金68076元、停工留薪期工资31272元、护理费2900元；二、大成公司应于判决生效之日起十日内支付秦绪军一次性伤残就业补助金68076元、停工留薪期工资31272元、护理费2900元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由日照大成建筑工程有限公司负担。

二审中，上诉人提交日照市工伤职工待遇审核表、工伤职工待遇审批表、工伤职工医疗费审核表复印件各一份，以证明天安公司为被上诉人以项目形式缴纳保险，工伤行政部门已支付被上诉人医疗费及相关工伤待遇。被上诉人认为，上诉人提供的证据均为复印件，对其真实性不予认可，该证据不能证明上诉人垫付了相应费用，上诉人是否垫付医疗费亦不属于二审审理范围，上述证据与本案不具有关联性。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据大成公司与天泰公司签订的协议书可以确认，秦绪军系大成公司招聘的员工，受大成公司管理，工资由大成公司发放，与大成公司具有劳动关系，大成公司关于秦绪军不是其招用，不受其直接管理的主张不能成立，本院不予采信。秦绪军在工作过程中受伤，被依法认定为工伤，应依法享受劳动行政法律法规所规定的各项福利待遇，大成公司作为用人单位应支付秦绪军一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及护理费。

关于一次性伤残就业补助金问题。《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条第二款规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。”一审法院按照双方解除劳动合同时上一年度即2017年山东省职工平均工资计算秦绪军一次性伤残就业补助金符合上述规定，大成公司关于应按2016年度山东省职工平均工资计算一次性伤残就业补助金的上诉请求没有依据，本院不予支持。关于停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中秦绪军未提供受伤前12个月的收入情况，大成公司亦未提供证据证明秦绪军受伤前工资收入情况，一审法院参照2016年山东省职工平均工资计算秦绪军停工留薪期工资并无不当。一审法院根据秦绪军的伤情，确定秦绪军停工留薪期为6个月亦无不当，大成公司主张停工留薪期应为3个月没有事实和法律依据。大成公司关于一审确定秦绪军停工留薪期期限过长及工资过高的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于护理费问题。秦绪军受伤住院，需要护理，一审法院参照本地护工工资标准确认护理费按每天100元计算符合本案实际，上诉人关于护理费过高的上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。

大成公司上诉主张为秦绪军垫付了医疗费，而秦绪军又通过工伤保险支取了医疗费，秦绪军应当向大成公司返还垫付的医疗费或从赔偿款中扣除。秦绪军对大成公司垫付医疗费不予认可，且不同意在本案中一并处理。对于该问题未经仲裁及一审法院审理，不属于本案二审审理范围，本院不予处理。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人日照大成建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　红

审判员　王春燕

审判员　刘玉玉

二〇一九年九月二十六日

法官助理刘敏

书记员宋欢