日照大成建筑工程有限公司
日照天泰建筑安装工程有限公司与某某劳动争议一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省日照市东港区人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁1102民初305号
原告：日照天泰建筑安装工程有限公司，住所地日照市北京路211号，统一社会信用代码9137110075917441XY2-1。
法定代表人：丁兆良，董事长。
委托诉讼代理人：焦自扬，山东海洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万均华，山东海洋律师事务所律师。
被告：***，男，汉族，1970年3月21日出生，住日照市东港区。
委托诉讼代理人：张传兵，山东天蓝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李波，山东天蓝律师事务所实习律师。
第三人：日照大成建筑工程有限公司，住所地山东省日照市东港区学苑路676号，统一社会信用代码91371102868387975X。
法定代表人：秦刚，经理。
委托诉讼代理人：程娟，山东元亭律师事务所律师。
原告日照天泰建筑安装工程有限公司（以下简称“天泰公司”至判决主文前）、第三人日照大成建筑工程有限公司（以下简称“大成公司”至判决主文前）与被告***劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天泰公司的委托诉讼代理人焦自扬、万均华，被告***及其委托诉讼代理人张传兵、李波、第三人大成公司的委托诉讼代理人程娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告天泰公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决原告无需支付被告一次性伤残就业补助金68076元、停工留薪期工资31272元、护理费2900元。2、本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告因工伤待遇等劳动争议一案，不服日照东港区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月10日作出的东劳人仲案字［2018］第1038号裁决书。2017年，被告在第三人大成公司处工地受伤，***受第三人雇佣、管理并发放工资，***和第三人之间存在事实劳动关系。原告认为，原告与被告之间不存在劳动关系，被告在原告处并无考勤记录、领取劳动报酬的原始依据，不能认定双方之间存在劳动关系。被告至日照市人民医院治疗，于2017年12月28日鉴定为九级伤残，是被告私自鉴定，未通知原告，原告对此鉴定结论并不认可。综上所述，原告认为东劳人仲案字［2018］第1038号裁决书认定事实不清，原告无需支付被告一次性伤残就业补助金68076元、停工留薪期工资31272元、护理费2900元，请求法院依法判决。
被告***辩称：1、原告在仲裁程序中辩称被告的工伤待遇应由大成公司承担，被告在原告承揽的工地受伤，且也是原告向人社局给被告申请的工伤。原告承揽的该工程存在违法转包或分包的情形，所以由原告支付被告相应的工伤待遇符合法律规定，请求依法驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。
庭审中，原告天泰公司申请追加第三人大成公司参与诉讼。
第三人大成公司辩称：被告***系第三人大成公司雇佣，与原告天泰公司无劳动关系。
本院经审理认定事实如下：2017年7月8日16时45分许，***在后大洼安置区沿街二楼浇铸构建柱时不慎摔伤。2017年7月9日至8月7日，在日照市人民医院住院治疗29天。被告治疗结束后未继续上班。经治疗诊断为腰4椎体压缩性骨折、左中指无名指近节指关节脱落。2017年9月27日，日照市东港区人力资源和社会保障局认定***受的伤害为工伤（东人社工认字［2017］第113号）。2017年12月28日，日照市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论通知书（日劳鉴［2017］525号），鉴定结论为：劳动功能障碍程度：玖级；生活自理障碍程度：无生活自理障碍。
2016年山东省省职工平均工资为62539元。
2017年山东省省职工平均工资为68081元。
被告***治疗结束后未到涉案工地工作，并主张于2018年11月20日与原告天泰公司解除劳动关系。后被告向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求原告支付被告工伤待遇163487元。该仲裁委员会于2018年12月10日作出东劳人仲案字（2018）第1038号仲裁裁决书，裁决：原告天泰公司与被告***于2018年11月20日解除劳动关系；原告天泰公司支付被告***一次性伤残就业补助金68076元、停工留薪期工资31272元、护理费2900元；驳回被告***对大成公司的仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，向本院提出诉讼。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
原告天泰公司提交证据如下：天泰公司与大成公司签订协议一份：载明乙方（大成公司）承包甲方（天泰公司）后大洼一期16#B沿街二层工程，乙方工人***于2017年7月8日在砌筑工作过程中受伤，送东港区医院治疗后转日照市人民医院治疗，造成腰椎骨折、指关节脱位等，因甲方工地投保工伤保险，经甲乙双方友好协商，达成以下协议，双方共同遵守。1、甲、乙双方确认：***（身份证：3728021970××××××××）系乙方招聘的员工，受其管理、工资也由其发放，与乙方具有劳动关系。2、乙方员工***在工作过程中受伤，因没有为其缴纳工伤保险，乙方请求甲方让***以甲方员工的名义申报工伤保险待遇。3、乙方保证其员工***获得除劳动部门支付工伤保险待遇以外的其待遇（损失）全部出乙方自行承担（包括但不限于工资、社会保险、经济赔偿金、后续治疗费、停工留薪待遇、一次性就业赔偿金、一次性医疗赔偿金），与甲方无关。4、如果法院、劳动仲裁等部门判决、裁决由甲方承担***任何赔偿责任均由乙方承担，乙方同意甲方自行用其工程款支付。5、本协议履行过程中产生一切纠纷，双方协商解决，协商不成提交日照仲裁委员会仲裁。该协议书甲方有本案的原告委托诉讼代理人焦自扬签名，乙方由许传国签字并盖有公章。
被告***质证：对原告提交的涉案工程工伤保险待遇协议不清楚，是本案原告与第三人大成公司签订的，与被告无关。
庭审中原告天泰公司与第三人大成公司均未提供涉案工程的分包协议。
上述事实由东劳人仲案字（2018）第1038号仲裁裁决书、协议书、庭审笔录等证据在卷佐证。
本院认为：关于天泰公司与***之间是否存在劳动关系的问题。根据劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动关系是劳动者与用人单位间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，即用人单位向劳动者给付劳动报酬，劳动者接受用人单位规章制度的管理。本案中，原告天泰公司将涉案工程分包给第三人大成公司，被告***在第三人大成公司的涉案工地工作，故被告***与原告天泰公司之间不存在直接的招用关系，原、被告之间无建立劳动关系的合意。天泰公司与大成公司达成的协议可以认定，第三人大成公司与被告***之间形成事实劳动关系，而涉案工程发包是否签订合同、是否符合法律规定、涉案分包合同是否有效，并非认定原、被告之间成立劳动关系的依据，故原告天泰公司与被告***之间并未建立劳动关系。
关于天泰公司应否支付***一次性伤残就业补助金68076元、停工留薪期工资31272元、护理费2900元的问题。***治疗终结后未到涉案工地继续工作，并主张于2018年11月20日与原告天泰公司解除劳动关系，因被告***与原告天泰公司不存在劳动关系，被告***的本意系向用人单位提出解除劳动关系，第三人大成公司系其实际用人单位，故***与第三人大成公司的劳动关系解除。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，被告***的实际用人单位系第三人大成公司，并非原告天泰公司，故***主张的一次性伤残就业补助金应由第三人大成公司支付，不应由原告天泰公司支付。根据《工伤保险条例》第三十七条、《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，大成公司应支付给***一次性伤残就业补助金的数额为68081元（12个月×68081元÷12），以***仲裁申请主张的一次性伤残就业补助金68076元为限，故大成公司应支付***一次性伤残就业补助金68076元。
根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。该停工留薪工资并非工伤基金中的工伤待遇，应由用人单位大成公司支付***。因***未提供受伤前12个月的平均工资，***的工资应以5212元/月（62539元÷12月）为准，故大成公司应支付***停工留薪期工资31272元（6个月×5212元/月）。
根据《工伤保险条例》第三十条之规定，大成公司应支付***护理费2900元（29天×100元）。
综上所述，原告天泰公司与被告***之间并不存在劳动关系，***的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及住院期间的护理费应由其用人单位大成公司承担，故对于原告天泰公司要求不支付被告***一次性伤残就业补助金68076元、停工留薪期工资31272元、护理费2900元的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条,《山东省贯彻实施办法》第二十五条之规定，判决如下：
一、原告日照天泰建筑安装工程有限公司不支付被告***一次性伤残就业补助金68076元、停工留薪期工资31272元、护理费2900元；
二、第三人日照大成建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告***一次性伤残就业补助金68076元、停工留薪期工资31272元、护理费2900元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由第三人日照大成建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
审 判 长 安晓辉
人民陪审员 张茂柳
人民陪审员 王厚雨
二〇一九年七月八日
法官 助理 王聪媛
书 记 员 徐俪倩
