杭州恒信建筑劳务承包有限公司、中铁十七局集团第六工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘01民终80号 上诉人（原审原告）：杭州恒信建筑劳务承包有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区莫干山路226号4幢一层。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南星***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南星***事务所律师。 上诉人（原审被告）：中铁十七局集团第六工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲花南路7号经协大厦8楼。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，***厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***厚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁十七局集团有限公司，住所地山西省太原市小店区平阳路84号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，***厚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长沙市轨道交通集团有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区***166号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人:**，长沙市轨道交通集团有限公司公司律师。 委托诉讼代理人：**，长沙市轨道交通集团有限公司公司律师。 上诉人杭州恒信建筑劳务承包有限公司（以下简称“恒信公司”）、中铁十七局集团第六工程有限公司（以下简称“中铁十七局第六公司”）与被上诉人中铁十七局集团有限公司（以下简称“中铁十七局集团”）、长沙市轨道交通集团有限公司（以下简称“轨道交通公司”）因建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2020）湘0104民初11872号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人恒信公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第三项，并改判中铁十七局集团对本案工程款及利息承担连带付款责任；2.依法改判中铁十七局集团退还税金166929元；3.依法改判轨道交通公司在欠付工程款范围内对本案工程款及利息承担连带付款责任；4.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1.原审法院未查清第六公司是否具有“履行本协议所需相关资质和条件”的情况。根据原审法院裁判原文，可知中铁十七局集团与恒信公司、中铁十七局第六公司自愿达成债权债务转移协议，原应由中铁十七局集团应对恒信公司负担的工程款之债转移给中铁十七局第六公司承担，债权人恒信公司书面表示同意，该债务转移已经发生法律效力，故中铁十七局第六公司应对恒信公司的工程款承担支付责任。又根据《合同主体及涉税条款变更三方协议》第三条约定，以及从法院判决文书摘录三方协议主文大段内容可以看出该协议主要内容包含三个方面：（1）甲、丙双方保证丙方具有履行本协议所需相关资质和条件，如因其不具备相关资质和条件给乙方造成损失的，由甲、丙双方承担连带赔偿责任；（2）中铁十七局集团与恒信公司、中铁十七局第六公司自愿达成债权债务转移协议；（3）甲方对丙方基于本协议及“既有合同”对乙方所负担的一切债务向乙方提供连带责任保证，保证期限为一年。这三个主要问题从协议内容的语言行文层次和思维逻辑可知，首先是中铁十七局承诺保证第六公司“具备相关资质和条件”即具有履约的资质和能力，才能有意愿达成债权转移的合意，且该条款与第三部分的保证条款并不矛盾冲突。而原审法院漏判认定该主要条款对中铁十七局集团具有约束力，选择性的认定债权转移和保证期限条款，上诉人认为一审法院对中铁十七集团不再对工程款承担连带偿还责任的事实认定错误。2.原审法院认定事实不清，原审法院未查清中铁十七局集团是否承担因第六公司不具有“履行本协议所需相关资质和条件”的违约责任。原审法院认定三方协议真实有效，那么当事人应该按照全部条款来履行协议内容，违反其中之一条款，就应视为违约。三方协议约定如第六公司不具“资质和条件”且造成损失的，中铁十七局集团应承担违约责任即“连带赔偿责任”。根据目前第六公司涉诉案件情况、涉执行案件情况可知，中铁十七局第六公司最近5年来有超过五百起诉讼案件，未执行标的达1亿元人民币，还不包括本案欠付工程款纠纷及其他未进入执行程序纠纷，其明显不具有履约能力。中铁十七局集团与中铁十七局第六公司实为母子公司，母公司将巨额债务转移给子公司的情况下，如果子公司不具履约能力明显严重的侵害了债权人的利益。3.原审法院认定无法证实被告轨道交通公司欠付工程款或欠款的具体数额属于事实认定错误。原审经过二次开庭，根据轨道交通公司提供的证据有催促办理结算发函及付款凭证，可以证实中铁十七局集团、轨道交通公司就案涉工程签订了两份施工合同，虽尚未办理完结算，但轨道交通公司提供的证据显示两份合同尚有超过4千万的工程款未支付。足以证实虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额。4.原审法院认定签订三方协议后“既有合同”的涉营业税及发票条款即失效属于事实认定错误。上诉人与中铁十七局集团涉案项目部签订合同协议书约定税金由甲方承担，上诉人就已经开具的发票享有要求退还税金的权利。在三方协议中约定的是就“未付款且未开具票据项”以“未付款+增值税征收率3%”由丙方即第六公司予以支付。各方并未就签订三方协议之前的应退还税金问题作出约定，税金问题区别于工程款的支付，是个独立的法律诉清，上诉人基于诉讼便利、节约司法资源原则在本案中主张，中铁十七局集团应退还相应税金。二、原审法院适用法律错误。1.因原审法院未查清第六公司是否具有“履行本协议所需相关资质和条件”的情况和中铁十七局集团是否承担因第六公司不具有“履行本协议所需相关资质和条件”的违约责任而裁决中铁十七局集团不再对涉案工程款承担付款责任继而法律适用错误。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(四）关于公司人格否认中第11条规定，本系列案件中，中铁十七局集团与中铁十七局第六公司签订三方协议达到债权转移目的实为母子公司之间的交易，且收益归母公司，损失全部由子公司第六公司承担。如中铁十七局集团不承担违约责任的，也应当否认公司人格，由滥用控制权的母公司中铁十七局集团对债务承担连带责任。2.未判决轨道交通公司承担责任属于法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条，发包人未与承包人进行结算的，发包人应当举证证明已付工程款数额，现轨道交通公司已经举证证明案涉工程其与承包方签订了两份合同，两份合同欠付工程款超过4千万。发包方与承包方长期不结算导致实际施工人不能及时获得工程款才导致本案系列纠纷。现在已经查明轨道交通公司尚欠工程价款超过4千万，远高于上诉人主张的工程款数额的情况下，支持实际施工人恒信公司的诉讼请求并不增加轨道交通公司的责任，也不损害中铁十七局集团、中铁十七局第六公司的利益，有利于依法定纷止争。 被上诉人中铁十七局集团、中铁十七局第六公司均辩称：1.利息算法明显错误，工程结算款5%部分不应计算利息。根据合同约定(合同通用条款)，结算款5%应扣留两年，作为质保金，质保金不计利息。根据上述分析，案涉工程款总价5%为27111811×5%=1355590.55元，该部分款项至少2年不能计算利息。经查1-3年期的年利率为4.75%，故应扣除利息为128781.1元。二、法院应尊重双方先后履行义务的顺序约定。根据双方合同约定，恒信公司开具相应的增值税发票义务在先，中铁六公司付款义务在后，且法院也已经将增值税税金含在欠付工程款内，故恳请法院尊重双方约定的先后履行义务，判决“本判决生效之日起十日内且恒信公司开具相应增值税发票后，中铁六公司应支付恒信公司4730652元”。3.恒信公司上诉请求中铁十七局承担连带责任，超出一审诉求。恒信公司在一审时，诉求的是中铁十七局和中铁六公司共同支付工程款，而非连带责任。共同责任不等同于连带责任，恒信公司的上诉请求为独立于一审的全新诉求，已经超出了一审的诉求范围，二审法院不应审查恒信公司一审未诉求的连带责任以及相关的事实和理由。四、恒信公司上诉请求退还税金166929元，没有事实和法律依据。庭审中，法院已经指定恒信公司于庭审后10日内应提交已经缴纳了上述税款的凭证，但至今未见该证据，其应承担举证不能的法律后果。 上诉人中铁十七局集团上诉请求：1.判决撤销一审民事判决书；2.求改判扣除128781.1元利息(以质保金1355590.55元为基数按同期同类贷款利率扣除24个月）或发回重审。3.判决一审、二审诉讼费用均由杭州恒信公司承担。事实与理由：1.利息算法明显错误，工程结算款5%部分不应计算利息。根据合同约定，结算款5%应扣留两年，作为质保金，质保金不计利息。根据上述分析，案涉工程款总价5%为27111811×5%=1355590.55元，该部分款项至少2年不能计算利息。经查1-3年期的年利率为4.75%，故应扣除利息为128781.1元。二、恒信公司与***之间实为挂靠关系，该项目实为***施工，恒信公司存在为***良偷税漏税的行为。据项目部人员反馈，***实际上是挂靠恒信公司施工，***与恒信公司之间没有劳动关系、也没有交纳医社保记录，该项目实际上是***承包施工。根据《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法》(2018年修正)第二条、《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法》(2018年修正)第三条、《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第六条、《中华人民共和国个人所得税法》(2018年修正)第三条（二）、《中华人民共和国个人所得税法》(2018年修正)第九条，根据上述规定，请求二审法院查明恒信公司与***是否存在劳动关系，是否存在交纳医社保记录。若为挂靠施工关系，***应按照个人所得税交纳税款，而不应借恒信公司以增值税交纳税款方式进行逃税、偷税，其应补齐个人所得税与3%增值税的差额。恒信公司亦存在与实际施工主体不符，虚开增值税发票的违法行为，上诉人有权将***挂靠施工逃税漏税以及恒信公司虚开增值税发票的违法行为告知当地税务机关。 被上诉人恒信公司辩称：1.利息算法正确，工程已交付使用多年，双方办理结算至今已达6年，一审法院支持的利息远不能弥补恒信公司工程款被占用期间的利息损失。根据业主方与中铁十七局集团签订的施工合同约定的竣工日期是分别是2013年5月30日和2014年3月16日，质量保证金的扣留办法：每月支付进度款时案约定比例扣留。以上说明本案工程质保金及质保期的约定并不明确，至少未约定质保期的起止时间。涉案工程何时竣工验收，中铁十七局集团未提供证据，业主方是否签发工程项目缺陷期终止证明书，也不得而知。结合长沙地铁2号线实际情况，2013年12月30日，长沙轨道交通2号线一期工程开始试运行；2014年04月29日，长沙轨道交通2号线一期工程（***站--光达站）正式开通试运营；2014年5月，湖南省发改委批复《长沙市轨道交通2号线**一期工程梅溪湖西站-***站(不含)可行性研究报告》，根据“结算计价审批表”可知本案合同申报的最后验工计价是“2014年10月份验工计量”，同意结算签字时间为2015年2月22日。在2015年12月10日之前，涉案工程在结算前已经交付并投入使用。本合同结算价款包含大量的土方开挖及外运和部分临建工程，而临建工程是施工结束后不久就予以拆除，试问土方开挖，运输和临建工程如何质保。涉案项目工程在办理结算之前已经竣工验收是事实，即便应扣留保证金。在结算日也已经达到退还条件，发包方理应支付逾期支付工程款和逾期退还质保金的利息。发包方利用强势地位拖延结算和逾期支付工程款的行为本身就严重损害了恒信公司的利益，应按全部未付的结算款支付逾期利息。2.恒信公司在履行施工合同过程中，严格按照合同履行完全部的合同义务，且依法依规开具税务发票，***是否为恒信公司员工与本案无关。在一审审理过程中，中铁十七局集团未提交与工程有关证据予以证明自己的主张，始终坚持声称与恒信公司未签订任何合同，在中铁十七局集团申请鉴定后，确认恒信公司与涉案项目部签订涉案《合同协议书(土方外运队)》，该协议书印章真实。涉案合同对发包方具有约束力，与***是否为恒信公司员无关、现仅凭主观隐断评判答辩人。恒信公司在施工管理过程中有权独立自主的聘用或委托任何有资质或有能力的班组管理人员，恒信公司以“***”为班组组长，未违反法律强制性规定，也未违反合同约定，恒信公司可以聘用或委托无劳动关系的班组管理人员。恒信公司在履行施工合同过程中，严格按照合同履行完全部的合同义务，且依法依规开具税务发票。中铁十七局集团和中铁十七局第六公司均对恒信公司提交的合法税务发票予以认证，在长期的款项往来、税务发票开具认证等往来过程中从未提出异议，足以说明恒信公司在合同执行过***实守信。 恒信公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中铁十七局集团、中铁十七局第六公司支付恒信公司工程款4730652元；2.判令中铁十七局集团、中铁十七局第六公司支付以应付款为基数，按银行同期贷款基准利率自2015年2月22日起计算至清偿日止的逾期付款利息（暂计算至2020年8月19日为1747321元，见利息计算表）；3.判令轨交公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；4.判令中铁十七局集团退还税金166929元；5.判令中铁十七局第六公司退还税金45000元；6.由中铁十七局集团、中铁十七局第六公司、轨交公司承担本案全部诉讼费用、保全费用。 被上诉人轨道交通公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法判决。 一审法院认定事实：2011年9月，中铁十七局集团通过公开招投标方式中标轨交公司发包的长沙大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工第一标段、第二标段。中铁十七局第六公司是中铁十七局集团的子公司。 2011年12月14日，恒信公司（乙方）与中铁十七局集团有限公司长沙市大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工1标、2标项目经理部（甲方）签订编号为CSXYX-JH-2011-005-01号《合同协议书》（土方外运队），合同主要内容如下：“一、工程概况。l.工程名称：中铁十七局集团有限公司长沙大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工1标、2标车站土方外运工程。二、合同承包范围及内容：l.承包范围及内容：中铁十七局集团有限公司长沙大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工1标、2标车站土方外运工程，施工内容包括土方外运、洗车、场外道路清晰、土方消纳等，含吊车租赁、装车等一切工作内容。2.本工程为劳务综合单价承包，土方外运单价为42.5元/立方（土石方综合考虑），按主体结构工程断面设计面积乘以设计深度计算工程量，合同清单单价一次包死，不做任何调整。三、合同工期。1.工期：本合同工期为2012年1月9日至2013年2月25日。九、合同价款。1.合同价款：按照现场工程师确认总工审核数量为准。2.本工程实行固定综合单价承包，本综合单价为乙方按工期且保质量的实施和完成本合同所有工程项目及其缺陷修复的全部内容，包括且不限于其所必需的劳务费、材料费、机械使用费、管理费、利润、本合同约定应由乙方承担的税费、进出场费等一切费用。十、计量支付。4.计价工程价款的拨付：每月在业主计价工程款到位后15天内，甲方根据批准的验工计价单，扣减乙方使用的由甲方供应的材料费、机械使用费以及其他应扣款项后，按计价款额的70%拨付乙方。当业主计价款不能及时到位时，甲方将根据业主拨款情况向乙方支付部分款项，且甲方不承担延期付款利息，以及不承担由此引起的任何责任。5.完工结算：工程完工并经甲方、业主验收合格后双方办理结算，乙方必须在完工后30日内向甲方报送结算书，且最迟不得超过业主交工验收时间（以先到期者为准），否则视为乙方自动放弃结算权利，并认可除此期限最后一次计价后再没有任何可结算的工作量，乙方并同意结算金额直接采用按期限前最后一次计价累计额。预留5%的结算款作为缺陷责任期保留金（或称质量保证金），本保留金不计利息。十一、税费管理。1.税金缴纳：本合同工程的建安税（营业税、城市维护建设税及教育费附加）由甲方统一上缴，未含在综合单价中；乙方人员的个人所得税、社会保险费、进出场费和其他应由乙方承担缴纳的税费，已含在合同清单综合单价中……”合同还对双方的其他权利义务进行了约定，合同甲方处盖有“中铁十七局集团有限公司长沙市大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工1标项目经理部”的印章，***在法定代表人一栏签字。乙方处盖有恒信公司的公章，***在代理人一栏签字，***是劳务班组组长之一。 此外，2012年9月25日，恒信公司（乙方）与中铁十七局集团有限公司长沙市大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工2标项目经理部（甲方）签订编号为CSXYX-JH-2012-009的《合同协议书（车站主体三队）》（另案处理），合同第十条约定：“本工程总价暂定为玖佰肆拾万零壹佰壹拾捌元整”。劳务班组组长为***。2012年10月27日，恒信公司（乙方）与中铁十七局集团有限公司长沙市大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工1标、2标项目经理部（甲方）编号为CSXYX-JH-2012-00的《合同协议书（泥浆外运队）》（另案处理），合同第九条约定：“合同价款按现场工程师确认总工审核数量为准”。2013年3月20日，恒信公司（乙方）与中铁十七局集团有限公司长沙市大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工1标项目经理部（甲方）、***（丙方）签订了编号为CSXYX-JH-2013-00的《合同协议书》（车站主体五队）（另案处理），其中合同第十条约定合同总价暂定为壹仟壹佰捌拾贰万肆仟捌佰柒拾伍元整11824875元）。 上述四份合同签订后，恒信公司依约完成了施工内容。2015年2月12日，恒信公司就以上土方外运队的总工程量及工程价款编制了《结算计价书》，结算工程量及工程价款本期计价2680039元，总结算计价27111811元，附后有施工队、计划部、工程部、安质部、物资部、项目总工程师等人签字，项目经理***于2015年2月22日签字并注明：同意办理决算。结算计价书首页盖有“中铁十七局集团有限公司长沙大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工2标项目经理部”印章。 2015年8月8日，恒信公司与中铁十七局集团项目部就车站主体三队结算总工程量及工程价款进行结算，结算总金额为22860822元。2015年12月10日，恒信公司与中铁十七局集团项目部就泥浆外运队总工程量及工程价款进行结算，结算总金额为49135606元；就车站主体五队总工程量及工程价款进行结算，结算总金额为21407721元。 2016年，中铁十七局集团有限公司长沙市大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工1、2标项目经理部（甲方）与恒信公司（乙方）、中铁十七局第六公司（丙方）签订《合同主体及涉税条款变更三方协议》，合同主要内容如下：“一、合同主体变更条款。1.本协议各方同意丙方取代甲方成为“既有合同”的一方。2.甲、丙双方保证丙方具有履行本协议所需相关资质和条件，如因其不具备相关资质和条件给乙方造成损失的，由甲、丙双方承担连带赔偿责任。3.甲方在本协议生效前基于履行“既有合同”对乙方所享有的权利和承担的义务分别由丙方享有和承担。4.本协议生效后，丙方按照“既有合同”的约定享受权利和承担义务。二、营改增涉税条款变更。1.丙方款项支付前乙方须先开具可支付款项等值的增值税扣税凭证给丙方。增值税扣税凭证的形式与内容均合法、有效、完整、准确。乙方不开具或者开具了不合格的增值税凭证，丙方有***支付应付款项直至乙方开具合格票据之日，丙方不承担任何违约责任，乙方的各项合同义务仍应按合同约定履行……5.本协议生效后（1）未计价结算工程，乙丙双方先将“既有合同”的清单价进行“价、税（营业税）分离”操作，再以“不含税（营业税）价格+增值税征收率(3%)”方式办理后续工程的计价或结算；（2）已计价结算未付款且未开具票据项，乙、丙双方先按“既有合同”中约定的税负（营业税，如果有）从未付款中核减；再以“不合税（营业税）未付款+增值税征收率(3%)”后予以支付欠款。6.本协议生效后，“既有合同”的涉营业税及发票条款即失效。三、保证条款。为了保证丙方按照约定履行义务，本协议生效后，甲方对丙方基于本协议及“既有合同”对乙方所负担的一切债务向乙方提供连带责任保证。保证期限为一年。四、除本协议约定的情形外，“既有合同”其他内容不变。”合同后加盖了“中铁十七局集团有限公司长沙市大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工2标项目经理部”、“中铁十七局集团有限公司长沙市大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工1标项目经理部”、“杭州恒信建筑劳务承包有限公司”、“中铁十七局集团第六工程有限公司”的印章。 恒信公司、中铁十七局集团、中铁十七局第六公司在上述四份合同履行过程中，中铁十七局集团、中铁十七局第六公司向恒信公司支付了部分工程款，具体付款明细如下：2012年12月12日，恒信公司尾号为9122的交通银行账户收到付款人名称为“中铁十七局集团有限公司长沙大河西先导区”尾号为1712的建设银行账户转账800万元，摘要：工程款；2013年1月5日收到转账500万元，摘要：劳务费（***）；2013年1月5日收到转账250万元，摘要：劳务费（***）；2013年1月31日收到转账600万元，摘要：工程款（***）；2013年1月31日收到转账200万元，摘要：工程款（***）；2013年4月28日收到转账200万元，摘要：劳务费（***）；2013年4月28日收到转账300万元，摘要：劳务费（***）；2013年5月31日收到转账400万元，摘要：劳务费（***）；2013年6月21日收到转账200万元，摘要：工程款；2013年7月24日收到转账300万元，摘要工程款；2013年7月24日收到转账100万元，摘要：劳务费；2013年8月22日收到转账100万元，摘要：工程款；2013年9月26日收到转账650万元，摘要：工程款。此外，恒信公司于2013年9月26日收到出票人为中铁十七局集团第六工程有限公司的五张承兑汇票，共计100万元。2013年12月3日，恒信公司尾号为9122的交通银行账户收到付款人名称为“中铁十七局集团有限公司长沙大河西先导区”尾号为1729的建设银行账户转账400万元，摘要：付土石方一队工程款；2014年1月24日收到转账1,240万元，摘要：土方一队工程款；2014年1月21日收到转账260万元，摘要：付土石方一队劳务费；2014年4月17日收到转账100万元，摘要：车站主体三队；2014年4月17日收到转账300万元，摘要：土方开挖一队；2014年6月4日收到转账300万元，摘要：付土石方一队工程款；2014年8月25日收到转账430万元，摘要：工程款；2014年8月25日收到转账150万元，摘要：工程款；2014年9月16日收到转账500万元，摘要：工程款。恒信公司尾号为9122的交通银行账户于2014年11月24日收到付款人名称为“中铁十七局集团有限公司长沙大河西先导区**片区地下配套交通”尾号为3286的交通银行账户转账350万元，摘要：工程款；于2015年2月13日收到转账140万元，摘要：无；2015年7月6日收到转账60万元，摘要：工程款（***）。恒信公司尾号为9122的交通银行账户于2017年2月3日收到对方户名为中国铁建财务有限公司（账号尾号为1911）转账100万元，摘要：其他；2017年3月6日收到对方户名为中国铁建财务有限公司（账号尾号为6616）转账50万元，摘要：其他；2018年4月20日收到对方户名为中铁十七局集团第六工程有限公司长沙片区工程指挥部（账号尾号为7701）转账200万元，摘要：工程款；2018年12月18日收到对方户名为中国铁建财务有限公司（账号尾号为5960）转账150万元，摘要：电票解付；另原告恒信公司自认在2012年之前收到工程款580万元。以上恒信公司共计收到10010万元。 2014年9月12日，恒信公司向中铁十七局集团开具了4968134元的建筑业统一发票（代开），工程项目名称为长沙大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工第二标段。2018年5月10日，恒信公司向中铁十七局第六公司开具了150万元的增值税普通发票，税率为3%。 另查明，中铁十七局集团在2013年1月11日在其官方网站发表一篇名为《击水湘江创誉星城-中铁十七局集团六公司长沙地铁项目施工纪实》的文章报道，其中一段内容表述为“**线项目包括4站4区间，施工任务线路长、工点多、工期紧迫，如何科学有效地组织施工和加强管理，是摆在项目经理***面前的最大难题。***带领广大员工首先从优化使用组织入手……”。中铁十七局集团向一审法院提交了一份向长沙地铁**线项目部并***同志的《关于与***同志解除劳动合同的通知》，落款时间为2015年11月20日。恒信公司对此有异议。 在四个案件审理过程中，中铁十七局集团、中铁十七局第六公司申请对《合同协议书》、《结算计价书》、《合同主体及涉税条款变更三方协议上》加盖的“中铁十七局集团有限公司长沙大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工1标项目经理部”、“中铁十七局集团有限公司长沙大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工2标项目经理部”印章的真实性进行鉴定，并向一审法院提交了在中国农业银行长沙市像素汇分理处调取的银行备案印章、2013年3月13日在招商银行福州晋安支行开立单位银行结算账户申请书上加盖的印章、2014年6月3日在广发银行股份有限公司福州分行营业部开立单位银行结算账户申请书上加盖的印章、2017年5月11日在福建海峡银行总行营业部开立单位银行结算账户申请书上加盖的印章作为鉴定比对样本。湖南迪安司法鉴定中心接受一审法院委托后，作出湘迪安司鉴中心[2021]**字第175号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.送检的2011年12月14日《合同协议书（土方外运队）》（合同编号为：CSXYX-JH-2011-005-01）上加盖的“中铁十七局集团有限公司长沙大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工1标项目经理部”印文与样本上加盖的“中铁十七局集团有限公司长沙大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工l标项目经理部”的印文是同一枚公章盖印；2.2015年2月12日的《结算计价书》封面上加盖的“中铁十七局集团有限公司长沙大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工2标项目经理部”印文与样本上加盖的“中铁十七局集团有限公司长沙大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工2标项目经理部”的印文是同一枚公章盖印；3.送检的《合同主体及涉税条款变更三方协议》签字页上加盖的“中铁十七局集团有限公司长沙大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工2标项目经理部”印文与样本上加盖的“中铁十七局集团有限公司长沙大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工2标项目经理部”的印文是同一枚公章盖印；4.送检的《合同主体及涉税条款变更三方协议》签字页上加盖的“中铁十七局集团有限公司长沙大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工1标项目经理部”印文与样本上加盖的“中铁十七局集团有限公司长沙大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工1标项目经理部”的印文是同一枚公章盖印；5.送检的《合同主体及涉税条款变更三方协议》签字页上加盖的“中铁十七局集团第六工程有限公司”印文与样本上加盖的“中铁十七局集团第六工程有限公司”的印文是同一枚公章盖印。 一审法院认为：本案有如下争议焦点：一、恒信公司提交的《合同协议书》、《合同主体及涉税条款变更三方协议》的效力认定问题；二、中铁十七局集团、中铁十七局第六公司、轨交公司是否对恒信公司主张的工程款承担责任的问题；三、本案恒信公司主张的工程款数额的认定问题。 一、关于恒信公司提交的《合同协议书》、《合同主体及涉税条款变更三方协议》的效力认定问题。在本案审理过程中，中铁十七局集团、中铁十七局第六公司认为上述协议上加盖的印章不真实，故申请对印章的真实性进行鉴定，一审法院依法予以准许。经湖南迪安司法鉴定中心鉴定，上述协议上加盖的“中铁十七局集团有限公司长沙大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工1标项目经理部”、“中铁十七局集团有限公司长沙大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工2标项目经理部”、“中铁十七局集团第六工程有限公司”三枚印章与被告中铁十七局集团、中铁十七局第六公司提交的鉴定比对样本上的印章具有同一性，故一审法院对上述《合同协议书》、《合同主体及涉税条款变更三方协议》的真实性予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，中铁十七局在中标本案涉案工程之后，将涉案工程拆分后将部分工程分包给恒兴公司施工，系违法分包，违反了效力性强制性规定，故《合同协议书》应属无效。 关于《合同主体及涉税条款变更三方协议》的效力认定问题。如前所述，该协议上加盖的“中铁十七局集团有限公司长沙市大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工2标项目经理部”、“中铁十七局集团有限公司长沙市大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工1标项目经理部”、“中铁十七局集团第六工程有限公司”三个印章，经鉴定与被告提交的比对样本具有同一性。该协议系三方主体自愿签订，系其真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。中铁十七局集团及中铁十七局第六工程公司认为上述协议没有法定代表人签字，故不具有真实性。对此，一审法院认为，法定代表人固然有权代表公司实施民事法律行为，但并非公司实施的一切民事法律行为均以法定代表人签字认可为生效要件，另2013年8月26日，中铁十七局集团第六工程有限公司曾向恒信公司支付了100万元承兑汇票，说明中铁十七局第六公司之前完全知晓恒信公司劳务分包的事实，故一审法院对该协议的效力依法予以认定。中铁十七局集团、中铁十七局第六公司辩称即使认定印章真实，但是中铁十七局集团、中铁十七局第六公司未授权其他人加盖印章，也不能说明上述协议是真实的。一审法院认为，从全国建筑市场监管公共服务平台及中铁十七局集团的官方网站可知，中铁十七局集团于2011年通过公开招投标从轨交公司（发包方）处竞得“长沙大河西先导区**片区地下配套交通一期工程”，中铁十七局集团是该工程项目的承包方，并成立了长沙大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工1标项目经理部、2标项目经理部，***为该项目部负责人，对外以项目部的名义从事民事法律活动，履行的是职务行为，其法律后果应由设立该项目部的法人承受。另恒信公司自2011年至2018年收到转账人为“中铁十七局集团有限公司长沙大河西先导区”、中铁十七局集团有限公司长沙大河西先导区项目经理部”“中铁十七局集团第六工程有限公司”等数十笔巨额转账（累计金额近亿元），转账摘要为“劳务款”或“工程款”，其中数笔“劳务款”还附后备注了“***”或“***”，而***、***正是恒信公司劳务班组的组长，可见中铁十七局集团实际履行了合同约定的支付工程款义务，故一审法院对中铁十七局集团、中铁十七局第六公司的上述抗辩意见不予采纳。 二、关于中铁十七局集团、中铁十七局第六公司、轨交公司的责任承担问题。根据《合同主体及涉税条款变更三方协议》第一条约定“合同主体变更条款1.本协议各方同意丙方（中铁十七局第六公司）取代甲方（中铁十七局集团）成为“既有合同”的一方。2.甲、丙双方保证丙方具有履行本协议所需相关资质和条件，如因其不具备相关资质和条件给乙方造成损失的，由甲、丙双方承担连带赔偿责任。3.甲方在本协议生效前基于履行“既有合同”对乙方所享有的权利和承担的义务分别由丙方享有和承担。4.本协议生效后，丙方按照“既有合同”的约定享受权利和承担义务。”可知中铁十七局集团与恒信公司、中铁十七局第六公司自愿达成债权债务转移协议，原应由中铁十七局集团应对恒信公司负担的工程款之债转移给中铁十七局第六公司承担，债权人恒信公司书面表示同意，该债务转移已经发生法律效力，故中铁十七局第六公司应对恒信公司的工程款承担支付责任。又根据《合同主体及涉税条款变更三方协议》第三条约定“为了保证丙方按照约定履行义务，本协议生效后，甲方对丙方基于本协议及“既有合同”对乙方所负担的一切债务向乙方提供连带责任保证。保证期限为一年。”恒信公司自认该协议于2016年签订，2015年已经办理结算，该合同约定中铁十七局集团承担连带保证责任且保证期间为一年。保证期间为除斥期间，恒信公司未提交证据证实在约定的保证期间内向中铁十七局集团主张过权利，故中铁十七局集团不再对恒信公司的工程款承担连带偿还责任。 对恒信公司主张要求轨交公司承担责任的诉请，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的若干解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因轨交公司与中铁十七局集团并未办理完结算，现有证据无法证实轨交公司欠付被告中铁十七局集团工程款或其欠款的具体数额，故一审法院对恒信公司要求轨交公司在欠付工程款的数额内承担连带责任的诉讼请求，不予支持。 三、关于本案欠付工程款的数额认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”如前所述，虽恒信公司与中铁十七局集团签订的《合同协议书》无效，但是恒信公司已实际完成了车站主体三队、车站主体五队、土方外运队、泥浆外运队四份合同约定的施工内容，有权参照合同约定向中铁十七局集团、中铁十七局第六公司主张欠付工程款。恒信公司为证明欠付的工程款数额，向一审法院提交了《结算计价书》，中铁十七局公司、中铁十七局第六公司对此不予认可，中铁十七局集团向一审法院提交了一份落款时间为2015年11月20日的《关于与***同志解除劳动合同的通知》。对此，一审法院认为，首先，对结算计价书上所盖印章，经鉴定该公章与提交的比对样本相一致，对此，一审法院对该《结算计价书》的真实性予以确认。其次，***从项目部成立之初中铁十七局集团对外宣传其是项目经理，本案的结算计价书在中铁十七局集团提交的解除劳动合同通知之前，***在任职期间以中铁十七局集团的名义对外实施的民事法律行为，其法律后果应当由中铁十七局集团承担。综上，一审法院对恒信公司提交的《结算计价书》认定有效。恒信公司与中铁十七局集团、中铁十七局第六公司就车站主体三队、车站主体五队、土方外运队、泥浆外运队签订了四份承包合同，根据结算计价书，分别结算工程款22860822元、21407721元、27111811元、49135606元，总工程款120515960元，各占比19%、18%、22%、41%，减去总已付工程款100100000元，**欠20415960元。因在合同履行过程中，中铁十七局集团、中铁十七局第六公司的付款除部分付款注明了付款内容外，其余部分均未与四份承包合同一一对应，而恒信公司又是依据不同的合同内容主***，故一审法院根据恒信公司的主张，按照结算款所占百分比计算欠付工程款。本案有关土方外运队的工程款占比22%，即欠付的工程款为4592866元。又根据恒信公司、中铁十七局集团、中铁十七局第六公司签订《合同主体及涉税条款变更三方协议》第二条第五款第（2）项约定“已计价结算未付款且未开具票据项，乙、丙双方先按“既有合同”中约定的税负（营业税，如果有）从未付款中核减；再以“不合税（营业税）未付款+增值税征收率(3%)”后予以支付欠款”。因《合同协议书》未约定税负（十二、税费管理详见合同通用条款），故中铁十七局第六公司应向恒信公司支付的金额为4592866元+4592866元×3%=4730652元。 对恒信公司主张中铁十七局集团退还税金166929元，中铁十七局第六公司退还税金45000元的诉请，一审法院认为，根据《合同主体及涉税条款变更三方协议》约定：本协议生效后，“既有合同”的涉营业税及发票条款即失效。恒信公司要求中铁十七局集团退还该协议签订前的税金166929元缺乏事实依据，一审法院不予支持；对2018年5月10日，恒信公司向中铁十七局第六公司开具的150万元的增值税普通发票，中铁十七局第六公司应当向恒信公司退还税金45000元（1500000×3%）。 恒信公司要求中铁十七局第六公司自2015年2月22日起按同期银行贷款基准利率支付利息的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”参照双方签订的合同协议书第十条第四款的约定“甲方将根据业主拨款情况向乙方支付部分款项，且甲方不承担延期付款利息”。本案恒信公司、中铁十七局集团、中铁十七局第六公司均未提交证据证实业主的付款进度，在本案审理过程中，轨交公司辩称工程款已经支付完毕，但未提交具体付款时间。故一审法院根据双方办理结算的时间，确定中铁十七局第六公司自2015年2月23日起以欠付本金4730652元为基数按中国人民银行贷款同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算逾期付款利息至实际清偿之日止。对恒信公司主张的超出部分，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限中铁十七局集团在判决生效之日起十日内向恒信公司支付工程欠款4730652元及逾期付款利息（利息计算方式为：以欠付本金4730652元为基数自2015年2月23日起按中国人民银行贷款同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际清偿之日止）；二、限中铁十七局集团在判决生效之日起十日内向恒信公司退还税金45000元；三、驳回恒信公司的其他诉讼请求。如果中铁十七局集团第六工程有限公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58630元，财产保全费5000元，共计63630元，由恒信公司承担1588元，中铁十七局第六公司承担62042元。 本院二审期间，恒信公司向本院提交如下证据：证据1，关于2号线开建到运营的微信网页截图，拟证明地铁2号线在2012年全线轨通，2013年试运营，已经交付使用；证据2，国家企业信用公示系统截图，拟证明中铁十七局和中国铁建财务有限公司为关联公司，结合付款记录证明：中国铁建财务有限公司在2017年、2018年12月18日向恒信公司付款，中国铁建与恒信不存在业务关系的情况下是在替成员单位（即中铁十七局）支付涉案工程款，说明中铁十七局在2018年12月向恒信公司付款，是在履行保证人责任。经本院组织质证，中铁十七局集团第六工程有限公司对恒信公司提交的上述证据发表如下质证意见：证据1，对其真实性无异议、关联性和合法性有异议，这个只能证明地铁是在调试过程中，还未正式使用，经公司核对，是2015年4月30日才竣工；对证据2，对其真实性、合法性没有异议，对其证明对象有异议，不存在恒信公司所证明的内容，这几家公司都是属于国有公司、独立的公司法人。轨道交通公司对恒信公司提交的上述证据发表如下质证意见：证据1、2三性均有异议，真实性：看不到网络链接无法查找，时间比较久了、无法核对；与证明目的无关，签订合同轨道公司并不知道，恒信公司与中铁十七局或中铁十七局六公司签订的具体合同内容，轨道公司并不知晓，无法确认是否达到双方之间约定的付款条件，但轨道公司与中铁十七局之间的施工合同是约定了结算条件的，有相应的条款明确约定结算应达到的财评标准。证据2，对公示信息截图的真实性、合法性无异议，关联性有异议，轨道集团无法进行确认，以中铁十七局集团六公司的确认为准。经审查，本院对恒信公司提交的证据认真如下，对证据1,可证实恒信公司承建的涉案工程已完工并交付使用，本院予以采信；对证据2，该证据的真实性、合法性本院予以确认，不能达到恒信公司的证明目的。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、中铁十七局集团和轨道交通公司是否应对恒信公司的工程款及利息承担给付责任；二、中铁十七局集团是否应退还税金166929元；三、一审法院将质保金纳入逾期付款利息中予以计算是否有误？ 关于争议焦点一。首先，关于中铁十七集团公司的责任问题。2016年，中铁十七局集团有限公司长沙市大河西先导区**片区地下配套交通一期工程土建施工1、2标项目经理部（甲方）与恒信公司（乙方）、中铁十七局第六公司（丙方）签订《合同主体及涉税条款变更三方协议》，该合同实质系中铁十七集团公司将其对恒信公司之间的权利义务转让给中铁十七局第六公司，该协议系三方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。当事人应当依照协议约定履行，因恒信公司已经同意原合同权利义务由中铁十七局第六公司承担，且恒信公司未提交证据证明其在《合同主体及涉税条款变更三方协议》约定的保证期间内向中铁十七集团公司主张了保证责任，故中铁十七集团公司在本案中无需向恒信公司承担责任。其次，关于轨道交通公司责任的承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的若干解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”恒信公司与中铁十七局集团公司签订的两份《湖南省建设工程施工合同》约定的工程为长沙大河西先导区**片地下配套交通一期工程土建施工第一标段和第二标段，约定待合同价款分别为400490699.94元和328495776.08元，而恒信公司仅分包了中铁十七局集团公司自轨道交通公司承建的前述工程部分内容，恒信公司负责的四项工程总结算金额为120515960元，仅占中铁十七局集团公司总承包工程的小部分，轨道交通公司所举证的应付工程款的证据，由于迄今为止轨道交通公司未与中铁十七局集团公司办理最终结算，轨道交通公司的剩余应付款金额暂无法确定，且轨道交通公司剩余应付工程款中涉及其他实际施工人的权益，故一审法院驳回恒信公司要求轨道交通公司承担付款责任的主张并无不当，本院予以维持。同时，如上所述，涉案工程款由中铁十七局第六公司支付给恒信公司，在轨道交通公司与中铁十七局集团公司办理最终结算时，为保护实际施工人的权益，轨道交通公司宜将涉案工程款支付给中铁十七局集团公司的权利义务的承受人中铁十七局第六公司。 关于争议焦点二。恒信公司主张中铁十七局集团退还税金166929元的上诉请求，由于恒信公司并未提交相应证据证明其已支付该笔税金，且各方当事人并未就签订《合同主体及涉税条款变更三方协议》之前已经产生的税金如何承担作出明确约定，因此，一审法院仅支持恒信公司2018年5月10日向中铁十七局第六公司开具的150万元增值税普通发票应退还的税金45000元并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点三。涉案工程的《结算计价书》于2015年8月8日出具，出具该结算时，中铁十七局集团公司并未扣减质保金，且中铁十七局第六公司并未提交证据证明涉案工程的质保金在出具《结算计价书》时仍未满退还的期限，此外，结合涉案工程实际使用时间来看，一审法院未将质保金的利息予以扣除并无不当，故中铁十七局集团公司要求扣除利息103821.8元的上诉请求，本院不予支持。另外，中铁十七局第六公司并未提交证据证明涉案工程系***个人挂靠承包，且其主张的缴税问题并非法院民事案件审理的范围，故对其称恒信公司存在偷税、漏税行为的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，上诉人杭州恒信建筑劳务承包有限公司、上诉人中铁十七局集团第六工程有限公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58630元，由上诉杭州恒信建筑劳务承包有限公司、上诉人中铁十七局集团第六工程有限公司各负担29315元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　刘　刚 审 判 员　刘　英 二〇二二年五月九日 法官助理　**连 书 记 员　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……